40Zur Feststellungsklage des Beschäftiger-Betriebsrats für zugewiesene Gemeinde-Vertragsbedienstete
Zur Feststellungsklage des Beschäftiger-Betriebsrats für zugewiesene Gemeinde-Vertragsbedienstete
An einen ausgegliederten Rechtsträger dienstzugewiesene Gemeinde-Vertragsbedienstete (-VB) sind zwar (auch) als AN dieses Rechtsträgers iSd § 36 ArbVG anzusehen, hinsichtlich der Klagslegitimation des Beschäftiger-BR für eine Feststellungsklage gem § 54 Abs 1 ASGG ist jedoch entscheidend, ob die geltend gemachten Ansprüche die zuweisende Überlasser- Gemeinde oder den Beschäftiger-Rechtsträger betreffen.
Da auch bei dienstzugewiesenen VB die Diensthoheit verfassungsrechtlich geboten bei der Gemeinde zu verbleiben hat und daher deren Weisungsrecht sichergestellt sein muss, sind jene Ansprüche, die Agenden der Diensthoheit betreffen, weiterhin gegen die Gemeinde selbst geltend zu machen. Dies betrifft etwa die Feststellung von Entgeltansprüchen der überlassenen VB oder auch die Rechtswidrigkeit von Dienstzuteilungen durch den ausgegliederten Rechtsträger an andere Rechtsträger oder Betriebsstandorte.
Eine bloße Rufbereitschaft im Bereich der EDV-Technik einer Krankenanstalt während der Nachtstunden und an Wochenenden führt mangels einer ununterbrochen erforderlichen Tätigkeit iSd § 1 Abs 1 KA-AZG nicht zur Geltung des KA-AZG.
[1] Die Bekl ist Rechtsträgerin eines öffentlichen Krankenhauses, das in zwei Stadtgemeinden jeweils einen Betriebsstandort hat. Es handelt sich dabei um vormals von einer der Standortgemeinden bzw vom Land Salzburg betriebene Krankenhäuser, die zusammengelegt wurden.
[2] Als alleinige Gesellschafterin der Bekl fungiert eine GmbH, deren Alleingesellschafterin eine der beiden Standortgemeinden ist.
[3] Gegenstand des Verfahrens sind Ansprüche von DN, die nach dem Salzburger Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz 2001, LGBl 2002/17 (Sbg Gem-VBG) als VB jeweils in einem Dienstverhältnis zu einer der beiden Standortgemeinde stehen und an die Bekl nach § 14 Sbg Gem-VBG zwecks Aufrechterhaltung des Betriebs der ausgegliederten Krankenanstalten dienstzugewiesen sind.
[4] Seit der Zusammenlegung der Krankenanstalten hat sich deren Betrieb geändert. Die Fachabteilungen wurden neu positioniert und es werden DN nicht mehr nur an ihren Stammarbeitsplätzen eingesetzt, sondern es kommt vor, dass sie auch zum Dienst im jeweils anderen Krankenhaus eingeteilt werden. An die Mitarbeiter der Anästhesieabteilungen beider Standorte erließ die Bekl schriftliche Dienstanweisungen, bei entsprechender Dienstplan einteilung am jeweils anderen Standort Dienst zu leisten.
[5] Wegen der schlechten öffentlichen Verkehrsverbindungen müssen die Mitarbeiter für die Anreise zu den Standorten überwiegend private Pkw verwenden. Sie erhalten zwar Kilometergeld, die Fahrtzeit wird jedoch nicht vergütet.
[6] Der Betrieb der beiden Krankenhäuser ist von einem funktionierenden EDV-System abhängig. Für die reibungslose Funktion der notwendigen Prozesse ist die jeweilige EDV-Abteilung der Häuser zuständig. Bis zu 45 % der Aufgabenbereiche der IT-Mitarbeiter betreffen die Betreuung der zur Aufrechterhaltung des gewöhnlichen Betriebes notwendigen EDV-Anlagen und Systeme.
[7] Durch Einrichtung einer Rufbereitschaft, an der derzeit sieben Mitarbeiter abwechselnd beteiligt sind, ist sichergestellt, dass durchgehend auch an Wochenenden und zu Nachtzeiten bei Systemausfällen oder Störungsmeldungen ein Mitarbeiter der EDV-Abteilung erreichbar ist. 337 [8] Der klagende BR begehrt nach Fällung eines Teilanerkenntnisurteils am 16.5.2022 (Anwendung des Krankenanstalten-(KA-)AZG auf die DN der Bekl im Bereich der Haustechnik) zwischen den Parteien festzustellen, dass
die Umkleidezeit der DN der Bekl, insb jener im Bereich der Operations- und Anästhesiepflege, des Personals der Pflege, der Küche, der Reinigung und des Sekretariats, Arbeitszeit seien;
die von den an die Bekl dienstzugewiesenen und dem Sbg Gem-VBG unterliegenden DN an den Wochenenden verrichtete, an die Bereitschaftsdienste anknüpfende aktive Dienstausübung (OP-Tätigkeit, etc) am Betriebsstandort der Bekl in M* Mehr- und Überstunden und entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen in der gesetzlichen Höhe zu vergüten seien;
die einseitige Anordnung der Bekl von negativer Arbeitszeit (Minusstunden) unzulässig sei;
die dem Sbg Gem-VBG unterliegenden DN nicht der Privatklinik R* GmbH bzw dem Betrieb Privatklinik R* dienstzugeteilt werden könnten und dürften und die bisherigen Dienstzuteilungen rechtswidrig gewesen seien;
die dem Sbg Gem-VBG unterliegenden DN der Stadtgemeinde M* nicht dem Betriebsstandort Z* dienstzugeteilt werden könnten und dürften und die bisherigen Dienstzuteilungen rechtswidrig gewesen seien;
Zeiten der Dienstreisen zwischen dem Betriebsstandort bzw Wohnort in der Gemeinde, zu der das Dienstverhältnis bestehe, und dem gemeindefremden Dienstort nach den gesetzlichen Bestimmungen und im gesetzlichen Ausmaß als Dienstzeit von der Bekl zu entlohnen seien, und
auf die DN der Bekl im Bereich der EDV-Technik das KA-AZG oder zumindest das AZG anzuwenden sei.
[9] Der Bekl oblägen sämtliche fachlichen und dienstlichen Anordnungen, einschließlich der Möglichkeit zur Dienstzuteilung. Durch die Zuweisung habe sie gegenüber den VB DG-Funktion erlangt und sie trete gegenüber dem Kl als zumindest faktische DG auf. Dies habe auch der Intention der beiden Standortgemeinden bei der dauerhaften Dienstzuweisung an die Bekl entsprochen. Sie habe sich gegenüber den Gemeinden zur Bezahlung sämtlicher Forderungen der DN verpflichtet.
[10] Die Bekl erhob insb den Einwand der fehlenden Aktiv- und Passivlegitimation.
[11] Für die zugewiesenen VB sei nicht der Kl, sondern die jeweilige Personalvertretung der Gemeinden zuständig. Den Gemeinden komme auch weiterhin die gesamte Diensthoheit zu.
[12] Das Erstgericht wies mit Teilurteil das Klagebegehren in seinem Pkt g) zurück und in den Pkten d), e) und f) ab. [...]
[14] Das Berufungsgericht wies die Berufung der Bekl mangels Beschwer zurück.
[15] Der Berufung des Kl gab es teilweise Folge und änderte die angefochtene E in den Klagspunkten d) und e) teilweise und in Pkt g) zur Gänze im stattgebenden Sinn. Im Umfang des auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der bisherigen Dienstzuteilungen gerichteten Mehrbegehrens bestätigte es die Klagsabweisung ebenso wie im Klagspunkt f).
[...]
[18] Die gegen diese E erhobene Revision des Kl bekämpft die Abweisung des Feststellungsbegehrens nur zu Pkt f) des Klagebegehrens.
[19] Die Revision der Bekl wendet sich gegen den klagsstattgebenden Teil der E. [...]
[21] Die Revisionen sind zur Klarstellung der Rechtslage iSd § 502 Abs 1 ZPO zulässig. Nur die Revision der Bekl ist auch berechtigt.
1. Aktivlegitimation
[...]
[24] Mit der Neufassung des Art 21 Abs 2 B-VG durch die B-VG-Novelle 1981 ( BGBl 1981/350 ) trat eine Änderung hinsichtlich der Bediensteten der Gemeinden und Gemeindeverbände dahin ein, dass sie auch dann, wenn sie in Betrieben tätig waren, künftig der landesgesetzlichen Gesetzgebung unterliegen sollten. [...]
[27] Art III Abs 1 B-VG-Novelle 1981 sieht allerdings vor, dass bundesgesetzliche Vorschriften in Angelegenheiten, die gem Art 21 B-VG [...] in die Zuständigkeit der Länder fallen, als Bundesgesetze solange in Kraft bleiben, als nicht eine vom betreffenden Land erlassene Regelung der Angelegenheit in Kraft getreten ist.
[28] Das ArbVG kommt daher solange zur Anwendung, als die Länder keine entsprechenden Personalvertretungsgesetze für die Gemeindebediensteten erlassen haben. [...]
[29] 1.3. Der Salzburger Landesgesetzgeber hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und ein Gemeinde-Personalvertretungsgesetz (LGBl 1997/58; Sbg Gem-PVG) beschlossen. Nach § 1 Abs 3 lit b Sbg Gem-PVG gelten als Bedienstete iS dieses Gesetzes Personen, die in einem durch Vertrag begründeten Dienstverhältnis zu einer Gemeinde stehen. Gem § 1 Abs 5 Sbg Gem-PVG finden auf Bedienstete, die in einem wirtschaftlichen Unternehmen gem § 65 der Salzburger Gemeindeordnung 1994 oder in einer von der Gemeinde nach dem Salzburger Krankenanstaltengesetz 1975 geführten Krankenanstalt beschäftigt sind, jedoch die Bestimmungen des II. Teils (Betriebsverfassung) des ArbVG, ausgenommen die §§ 78 bis 88a, 110, 111, 112, 114 und 123 bis 134a, Anwendung. Die von § 1 Abs 5 Sbg Gem-PVG erfassten Personen gelten gem Abs 4 nicht als Bedienstete iSd Sbg Gem-PVG.
[30] 1.4. Das Berufungsgericht ging – unter Hinweis auf Jabornegg (Ausgliederung und Betriebsverfassungsrecht, in Brodil, Ausgliederungen 51) – davon aus, dass von der Ausnahme nach § 1 Abs 5 Sbg Gem-PVG nicht bloß die in gemeindeeigenen Betrieben tätigen Gemeindebediensteten erfasst wären, sondern auch die in Betriebe ausgegliederter Rechtsträger zur Dienstleistung zugewiesenen Gemeindebediensteten. Wenn schon der Landesgesetzgeber in § 1 Abs 5 Sbg Gem-PVG die Anwendbarkeit der Bestimmungen des II. Teils des ArbVG auf Bedienstete in einem gemeindeeigenen wirtschaftlichen Unternehmen oder einer Krankenanstalt normiere, müsse dies auch für Betriebe 338 ausgegliederter Rechtsträger gelten. Eine gegenteilige Rechtsansicht würde zu dem Ergebnis führen, dass der II. Teil des ArbVG vor Ausgliederung zur Anwendung gelange, danach aber nicht mehr. Dies würde auch der Intention des Landesgesetzgebers widersprechen: Dieser habe es bei Einführung des Sbg Gem-PVG im Jahr 1997 als wenig sinnvoll erachtet, den bis dahin auf Bedienstete in Gemeindebetrieben anzuwendenden, in der Praxis bewährten Normenbestand des II. Teils des ArbVG durch landesgesetzliche Regelungen zu ersetzen (vgl ErläutRV 391 BlgLT 11. GP 21).
[31] 1.5. Die einschlägige Bestimmung des § 1 Sbg Gem-PVG sieht in Abs 5 vor, dass Bedienstete, die in einem wirtschaftlichen Unternehmen gem § 65 der Salzburger Gemeindeordnung 1994 oder in einer von der Gemeinde nach dem Salzburger Krankenanstaltengesetz 1975 geführten Krankenanstalt beschäftigt sind, vom Anwendungsbereich ausgenommen sind. In diesem Zusammenhang hält auch Jabornegg (Ausgliederung und Betriebsverfassungsrecht, in Brodil, Ausgliederungen 50 f) – unter Hinweis auf die gegenständliche Regelung – fest, dass es aufgrund des Art III Abs 1 B-VG Novelle 1981 bei der Geltung der bundesgesetzlich für Betriebe vorgesehenen Betriebsverfassung bleibt, soweit in einzelnen Ländern diesbezügliche Regelungen unterblieben sind, die Personalvertretung von in Betrieben beschäftigten Gemeindebediensteten also landesgesetzlich nicht eigens geregelt worden ist.
[32] Dem Ergebnis des Berufungsgerichts, das von der Anwendbarkeit des ArbVG ausgeht, ist daher zuzustimmen.
2. Klagslegitimation
[...]
[39] Eine Zuweisung an einen „Beschäftiger“ im Rahmen einer Ausgliederung im öffentlichen Bereich wird in der Rsp als Arbeitskräfteüberlassung sui generis angesehen, wobei das AÜG nicht zur Anwendung gelangt (9 ObA 64/10t; 8 ObA 65/15i). [...]
[40] 2.5. Im vorliegenden Fall sieht § 14 Abs 4 Sbg Gem-VBG vor, dass während einer Dienstzuweisung die oder der VB den fachlichen und dienstlichen Anordnungen der zuständigen Organe des Rechtsträgers bzw des Erwerbers unterliegt. Die diensthoheitlichen Befugnisse der Gemeinde bleiben – vorbehaltlich einer Verordnung gem Art 118 Abs 7 B-VG – jedoch unberührt, insb sind die für Personalangelegenheiten zuständigen Organe des Rechtsträgers bzw des Erwerbers an die Weisungen der zuständigen Gemeindeorgane gebunden. Nähere Bestimmungen über die Ausübung der Diensthoheit einschließlich der zu ihrer Durchsetzung erforderlichen Sanktionen sind in der zwischen Gemeinde und Rechtsträger oder Erwerber zu treffenden Vereinbarung (§ 14 Abs 3 Sbg Gem-VBG) festzulegen.
[41] 2.6. In den Materialien (ErläutRV 446 BlgLT 13. GP 12) wird dazu festgehalten, dass gem Art 118 Abs 3 Z 2 B-VG iVm § 126 Abs 1 Sbg Gem-VBG die Ausübung der Diensthoheit gegenüber Gemeindevertragsbediensteten in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden falle. [...]
[43] Zur Frage der Übertragbarkeit der Ausübung der Diensthoheit bzw einzelner Teilbereiche auf andere Einrichtungen (nachgeordnete Behörden, aber auch außenstehende Institutionen) ergebe sich aus der Judikatur des VfGH (zB VfSlg 14.896/1997 und 15.946/2000), dass eine solche Übertragung grundsätzlich nur dann verfassungskonform erfolge, wenn zwischen jenem Organ, dem die Verfassung die Diensthoheit zuweise (im Fall der Gemeinden: zuständiges Gemeindeorgan) und jener Einrichtung, der die Befugnis übertragen werde, ein Weisungszusammenhang bestehe und die Durchsetzung dieser Weisungen sichergestellt sei. [...]
[52] Für den Fall einer allfälligen gesetzlichen Delegation derartiger Zuständigkeiten an Private (Beleihung) wird von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts verlangt, dass die Befugnisse der in Art 21 Abs 3 B-VG genannten obersten Organe aufrecht bleiben; diese bestehen bei der Übertragung von dienstrechtlichen Weisungsbefugnissen an Organe ausgegliederter Unternehmen in deren Einbindung in den Weisungszusammenhang mit den obersten Organen (VfSlg 15.946/2000; VwGH 95/12/0265; siehe dazu auch Kucsko-Stadlmayer/Oswald in Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art 21 B-VG [2018] Rz 39).
[53] 2.12. Auch der Umstand, dass die Diensthoheit bei der Dienstzuteilung von VB bei der jeweiligen Körperschaft verbleibt (vgl Art 21 Abs 3, Art 116 Abs 2 und Art 118 Abs 3 Z 2 B-VG) und der Rechtsträger, dem die VB dienstzugewiesen sind, bei der Ausübung der ihm im Rahmen der Diensthoheit zugewiesenen Befugnisse gewissermaßen (nur) als Vertreter der jeweiligen Körperschaft agiert und selbst bei Übertragung der Diensthoheit ein Weisungszusammenhang besteht, spricht dafür, dass es solchen Rechtsträgern jedenfalls in Agenden der Diensthoheit an der Passivlegitimation mangelt.
[54] 2.13. Die für Personalangelegenheiten zuständigen Organe des Rechtsträgers sind – entsprechend den Vorgaben durch die dargelegte Judikatur des VfGH – gem § 14 Abs 4 Satz 2 Sbg Gem-VBG an die Weisungen der zuständigen Gemeindeorgane gebunden.
[55] Würde man in Angelegenheiten der Diensthoheit die Passivlegitimation des Rechtsträgers bejahen, könnte der Fall eintreten, dass eine – in einem Verfahren nach § 54 Abs 1 ASGG oder in einem direkt von einem VB angestrengten Verfahren – gegen den Rechtsträger ergangene Entscheidung in Widerspruch zu einer gem § 14 Abs 4 Satz 2 Sbg Gem-VBG erteilten Weisung der jeweiligen Gemeinde steht.
3. Revision des Kl
[56] 3.1. Nach den dargestellten Grundsätzen hat das Berufungsgericht die Aktivlegitimation des Kl bzw die Passivlegitimation der Bekl hinsichtlich des Feststellungsbegehrens zur Entlohnung von „Zeiten der Dienstreisen als Dienstzeit“ zutreffend verneint. [...]
[58] 3.3. Entgegen den Revisionsausführungen des Kl hat der AN auch bei einer Arbeitskäfteüberlassung keinen direkten Entgeltanspruch gegenüber 339 dem Beschäftiger, sondern er hat grundsätzlich sämtliche Entgeltansprüche an den Überlasser zu richten (RS0050620 [T3]). [...]
[59] 3.4. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den festgestellten Zuweisungsvereinbarungen, die sich mit den Vorgaben des § 14 Sbg Gem-VBG decken. Die Bekl erklärte darin, die aus den Dienstverhältnissen entspringenden Forderungen der VB zu übernehmen und die jeweilige Stadtgemeinde diesbezüglich schad- und klaglos zu halten. Darin ist kein echter Vertrag zugunsten Dritter zu erkennen. Vielmehr handelt es sich um eine Erfüllungsübernahme iSd § 1404 ABGB. Der Erfüllungsübernehmer ist gegenüber dem Schuldner verpflichtet, ihn klag- und schadlos zu halten; gegenüber dem Gläubiger trifft ihn keine Pflicht (vgl RS0097736).
[...]
[62] Die Revision des Kl ist somit nicht berechtigt.
4. Revision der Bekl
[63] 4.1. Vor dem Hintergrund des weiten Verständnisses des Begriffs „Diensthoheit“ [...] ist in weiterer Konsequenz davon auszugehen, dass die Bekl auch hinsichtlich der zu Klagspunkt d) und e) geltend gemachten Ansprüche lediglich in Vertretung der jeweiligen Gemeinden tätig wurde.
[64] Da die Ausübung der Diensthoheit iS einer Letztverantwortlichkeit durch das zuständige Gemeindeorgan sichergestellt werden soll (vgl ErläutRV 446 BlgLT 13. GP 12), ist eine Passivlegitimation der Bekl auch hinsichtlich dieser Ansprüche zu verneinen (vgl 9 ObA 62/09x [oben Pkt 2.8.]).
[65] 4.2. Dagegen spricht auch nicht der Umstand, dass in Angelegenheiten des AN-Schutzes der Be diensteten von Gemeinden und Ländern (vgl RS0113369), soweit diese in Betrieben tätig sind, die Gesetzgebung und Vollziehung dem Bund schlechthin zugewiesen wird (Kucsko-Stadlmayer/Oswald in Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art 21 B-VG [2018] Rz 15).
[66] Im vorliegenden Fall geht es nämlich richtigerweise darum, wer hierfür in Anspruch genommen werden kann. Vor dem Hintergrund der auch in § 14 Abs 4 Sbg Gem-VBG vorgesehenen Weisungsgebundenheit kommt es bei der Beurteilung dieser Frage nicht bloß darauf an, ob ein bestimmter Rechtsträger „in Vertretung“ einer Körperschaft tätig wird (8 ObA 22/03y; vgl dagegen noch 8 ObA 202/02t; vgl auch RS0116553 [T2], wonach auch bei zugewiesenen VB weiterhin die jeweilige Körperschaft DG ist).
[67] 4.3. In dieser gesetzlich verankerten Weisungsgebundenheit besteht auch der hier wesentliche Unterschied zwischen Dienstzuweisung von VB und einer Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG, sodass die von der Rsp zur Aufteilung der Klagslegitimation zwischen BR des Überlasser- und BR des Beschäftigerbetriebs herausgebildeten Grundsätze nur bedingt übertragen werden können.
[68] Die Passivlegitimation der Bekl ist hinsichtlich der Klagspunkte d) und e) daher zu verneinen.
[69] 4.4. Das unter Pkt g) erhobene Klagebegehren betreffend die Anwendbarkeit des KA-AZG im Bereich der EDV-Technik bezieht sich hingegen auf die Rechtsverhältnisse sämtlicher von der Bekl in diesem Teilbereich beschäftigten Personen. Bei diesen DN handelt es sich nach dem Klagsvorbringen nicht nur um dienstzugewiesene Gemeinde-VB, sodass für dieses Begehren bezüglich der anderen DN die Passivlegitimation der Bekl zu bejahen ist.
[70] 4.5. Nach § 1 Abs 1 KA-AZG gilt dieses Gesetz für Personen, die in den angeführten Einrichtungen, insb Krankenanstalten, als Angehörige von Gesundheitsberufen tätig sind oder deren Tätigkeit sonst zur Aufrechterhaltung des Betriebs ununterbrochen erforderlich ist.
[71] Das KA-AZG bezweckt die einheitliche Regelung der Arbeitszeit für die von seinem Geltungsbereich erfassten DN in Krankenanstalten – unabhängig vom Rechtsträger – sowie die Umsetzung der Vorgaben zur wöchentlichen Höchstarbeitszeit nach der Arbeitszeit-RL 93/104/EG (ErläutRV 386 BlgNR 20. GP 7).
[72] Für die Anwendung des Gesetzes auf DN, die nicht als Angehörige von Gesundheitsberufen tätig sind, genügt es nach § 1 Abs 1 KA-AZG nicht, dass die Art ihrer Tätigkeit an sich zur Aufrechterhaltung des Betriebs erforderlich ist – was in einem Krankenhaus durchaus zB auch auf Verwaltungstätigkeiten zutrifft –, sondern es muss sich darüber hinaus um Arbeitsplätze handeln, die rund um die Uhr besetzt sein müssen, an denen also ununterbrochen Arbeitszeit anfällt (Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 I [2018] § 1 AZG Rz 30; Klein, Krankenanstalten- Arbeitszeitgesetz [1998] 26; Standeker/Fischl, Krankenanstalten-Arbeitszeit NEU [2008] 39; Binder/Reznik, Krankenanstalten-Arbeitszeitrecht2 [2016] § 1 KA-AZG Anm 25; Gasteiger/Heilegger in Gasteiger/Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz7 § 1 AZG Rz 99; so schon ErläutRV 386 BlgNR 20. GP 9).
[73] 4.6. Nach dem Sachverhalt sind die Arbeitsplätze der DN der Bekl im Bereich der EDV-Technik nicht rund um die Uhr besetzt, sondern ist in der Nachtzeit sowie an Wochenenden für dringende Fälle nur ein jeweils mit einer Person besetzter Rufbereitschaftsdienst eingerichtet.
[74] Das Wesen der Rufbereitschaft besteht darin, dass der AN für den AG lediglich erreichbar sein muss. Der AN kann dabei seinen Aufenthaltsort selbst wählen und – im Unterschied zur Arbeitsbereitschaft nach § 5 AZG – über die Verwendung solcher Zeiten weitgehend frei entscheiden (RS0051403). Er ist nur durch die Notwendigkeit eingeschränkt, seine Freizeitaktivitäten während der Rufbereitschaft so anzupassen, dass er im Fall eines Anrufs die Arbeitspflichten prompt und ohne besondere Beeinträchtigung erfüllen kann (RS0051403 [T5]).
[75] Bei der Rufbereitschaft handelt es sich um eine zusätzliche Leistung des AN, die gesondert zu entlohnen ist (RS0027969), die aber außerhalb der eigentlichen Arbeitszeit liegt (§ 20a Abs 1 AZG; RS0021691).
[76] 4.7. Die Einrichtung einer bloßen Rufbereitschaft im Bereich der EDV-Technik während der Nachtstunden und Wochenenden, ohne Bestehen einer durchgehenden Dienstzeit, erfüllt die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 KA-AZG einer ununterbrochen erforderlichen Tätigkeit nicht. 340[77] Das auf Feststellung der Anwendbarkeit des KA-AZG auf die DN der EDV-Technik gerichtete Begehren des Kl ist daher nicht berechtigt.
[78] 4.8. Ob die gewählte Formulierung des Begehrens, dass „das KA-AZG oder zumindest das AZG“ auf die DN im Bereich der EDV-Technik anzuwenden sei, als nicht ausformuliertes Eventualbegehren aufzufassen ist (wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist), oder ob der genannten Formulierung nach der Intention des Kl keine selbstständige Bedeutung zukommt, muss mangels Relevanz für das rechtliche Ergebnis nicht abschließend geklärt werden.
[79] Der prozessökonomische Zweck einer Feststellungsklage ist es, die Rechtslage dort zu klären, wo ein von der Rechtsordnung anerkanntes Bedürfnis zur Klärung streitiger Rechtsbeziehungen besteht, sei es, um weitere Streitigkeiten zu vermeiden, sei es, um eine brauchbare Grundlage für weitere Entscheidungen zu schaffen. Das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung ist nur dann zu bejahen, wenn das Rechtsverhältnis durch eine ernsthafte Unsicherheit gefährdet erscheint, so etwa, wenn der Bekl ein Recht des Kl hartnäckig bestreitet. Die Feststellung von bloßen Rechtslagen genügt nicht (RS0037422 [T5; T8]).
[80] Der Kl hat – unbestritten – vorgebracht, dass die Bekl selbst von der Anwendbarkeit des AZG auf die EDV-Techniker ausgehe. Er hat gar nicht behauptet, dass die Bekl diese Anwendbarkeit irgendwie in Frage stellen würde. Dieses Vorbringen spricht grundsätzlich gegen die Annahme eines beabsichtigten impliziten Eventualbegehrens.
[81] In jedem Fall wäre ein solches Eventualbegehren aber mangels rechtlichen Interesses iSd § 228 ZPO abzuweisen.
5. Zusammenfassung
[82] 5.1. Die dienstzugewiesenen VB sind zwar (auch) als AN der Bekl iSd § 36 ArbVG anzusehen. Hinsichtlich der Klagslegitimation ist jedoch entscheidend, ob die geltend gemachten Ansprüche die zuweisende Gemeinde oder den Rechtsträger, dem die VB zugewiesen sind, betreffen.
[83] Da auch bei dienstzugewiesenen VB die Diensthoheit bei der Gemeinde zu verbleiben hat und dies durch ein gesetzlich verankertes Weisungsrecht sichergestellt ist, müssen jene Ansprüche, die Agenden der Diensthoheit betreffen, weiterhin gegen die Gemeinde geltend gemacht werden.
[84] Im vorliegenden Fall ist daher die Passivlegitimation der Bekl nicht nur hinsichtlich der Entgeltansprüche der VB, sondern auch hinsichtlich der in den Pkten d), e) und g) geltend gemachten Ansprüche zu verneinen.
[85] Die in Pkt g) hinsichtlich der anderen DN begehrte Feststellung ist in der Sache nicht berechtigt. [86] Das im Revisionsverfahren gegenständliche Begehren war daher insgesamt zur Gänze abzuweisen. [...]
Obwohl es auf den ersten Blick scheint, als würden Begründung und Ergebnis der E ganz dem aktuellen Verständnis der einschlägigen verfassungsrechtlichen Kompetenzregelungen und der hM zu den Befugnissen der jeweiligen Belegschaftsvertretungen im Falle von AN-Überlassungen im Allgemeinen und der Überlassung von Gemeindebediensteten an ausgegliederte Rechtsträger von Gemeindeunternehmen im Besonderen entsprechen, gibt es doch zusätzliche Aspekte, die nähere Beachtung verdienen und vielleicht auch ein anderes Entscheidungsergebnis hätten rechtfertigen können. Die Ausführungen zur Auslegung des § 1 Abs 1 KA-AZG, wonach eine bloße Rufbereitschaft nicht als ununterbrochen erforderliche Tätigkeit anzusehen ist, entsprechen Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung des Geltungsbereichs des KA-AZG, weshalb darauf nicht näher eingegangen zu werden braucht.
Der OGH bestätigt in Tz 29-32 unter Hinweis auf die Regelungen des § 1 Abs 3 und 5 Sbg Gem-PVG ausdrücklich die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, wonach die an eine rechtlich ausgegliederte Gemeinde-Krankenanstalt (G-KA) überlassenen Gemeindebediensteten der gesetzlichen Betriebsverfassung des ArbVG unterliegen. Dabei wird auch zustimmend und ohne Zweifel zutreffend darauf verwiesen, dass § 1 Abs 5 Sbg Gem- PVG sogar Gemeindebedienstete von in Eigenregie betriebenen Gemeinde-Krankenanstalten erfasst und diese gem § 1 Abs 4 auch ausdrücklich nicht als Bedienstete iSd Sbg Gem-PVG gelten. Letzteres bedeutet aber nichts anderes, als dass sowohl bei eigenen als auch bei rechtlich ausgegliederten Gemeinde-Krankenanstalten die dort beschäftigten Gemeindebediensteten nicht der Belegschaftsvertretung iSd Sbg Gem-PVG unterliegen, sondern stets nur und ausschließlich der ArbVG-Betriebsverfassung. Daraus folgt, dass es insoweit bei rechtlich ausgegliederten Gemeinde-Krankenanstalten von vornherein keinen Zuständigkeitskonflikt zwischen Belegschaftsvertretungen der überlassenden Gemeinde und des ausgegliederten Rechtsträgers geben kann, sondern stets nur der Beschäftiger-BR als einzige gesetzlich vorgesehene Belegschaftsvertretung in Betracht kommt. Bedenkt man weiters die in der Entscheidungsbegründung (mit Verweis auf ErläutRV 391 BlgLT 11. GP 21) ausdrücklich zitierten „Intentionen des Landesgesetzgebers“, wonach es bei Einführung des Sbg Gem-PVG im Jahr 1997 als wenig sinnvoll erachtet wurde, den bis dahin auf Bedienstete in Gemeindebetrieben anzuwendenden, in der Praxis bewährten Normenbestand des II. Teils des ArbVG durch landesgesetzliche Regelungen zu ersetzen, so wäre es wohl normzweckwidrig, wenn man insoweit dem BR einer rechtlich ausgegliederten G-KA weniger Befugnisse einräumen würde als dem BR einer gemeindeeigenen KA. Andernfalls gäbe es nämlich für die an eine rechtlich ausgegliederte KA einer Salzburger Gemeinde überlassenen Gemeindebediensteten im unmittelbaren Verhältnis zur Gemeinde überhaupt keine Belegschaftsvertretung, was wohl auch aus verfassungsrechtlicher Sicht eine unzulässige Ungleichbehandlung wäre. 341
Eine wichtige Konsequenz dieses Ergebnisses besteht darin, dass der Beschäftiger-BR hinsichtlich der überlassenen Gemeindebediensteten sämtliche betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse sowohl gegenüber dem Rechtsträger der ausgegliederten G-KA als auch unmittelbar gegenüber der Überlasser- Gemeinde haben muss. Dieser gerade für die besondere Regelung des § 1 Abs 5 Sbg Gem- PVG geltende bedeutsame Aspekt bleibt bei dem in Tz 34 enthaltenen allgemeinen Hinweis auf die typische Mehrfachvertretung durch Personalvertretungsorgane und Betriebsräte nach Maßgabe der jeweiligen Sachbereiche unbeachtet. Hätte daher im vorliegenden Fall der Beschäftiger-BR seine Feststellungsklage (zumindest auch) gegenüber der Gemeinde selbst eingebracht, so wäre ohne Weiteres deren Passivlegitimation zu bejahen und in allen diesbezüglich zweifelhaften Punkten eine Sachentscheidung zu fällen gewesen. Da dies leider versäumt wurde und vom OGH nur die Feststellungsklage gegen den Rechtsträger der ausgegliederten G-KA zu beurteilen war, muss noch genauer auf die weiteren Entscheidungsgründe eingegangen werden.
Die Ausführungen des OGH zur verfassungsrechtlich gebotenen Wahrung der Diensthoheit der Gemeinde bei Dienstzuteilung an ausgegliederte Rechtsträger entspricht gesicherter Auslegung. Gleichwohl erscheint fraglich, weshalb dies die Passivlegitimation des ausgegliederten Rechtsträgers für individualarbeitsrechtliche Streitigkeiten, wie zB solche über Entgeltfragen oder Versetzungen der zugewiesenen VB, von vornherein ausschließen soll. Selbstverständlich ist primär zu prüfen, ob solche Kompetenzen tatsächlich übertragen worden sind. Das ist aber letztlich eine Frage der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben und allenfalls auch der ergänzenden vertraglichen Vereinbarungen. Aus § 14 Abs 4 Sbg Gem-VBG ist insoweit unmittelbar abzuleiten, dass die überlassenen VB „den fachlichen und dienstlichen Anordnungen der zuständigen Organe des Rechtsträgers“ unterliegen und die diensthoheitlichen Befugnisse der Gemeinde bei dieser bleiben, wobei insb die für Personalangelegenheiten zuständigen Organe des Rechtsträgers an die Weisungen der zuständigen Gemeindeorgane gebunden sind. Zusätzlich wird in § 14 Abs 4 S 3 Sbg Gem-VBG auf die nach Abs 3 abzuschließende vertragliche Vereinbarung verwiesen, in der auch nähere Bestimmungen über die Ausübung der Diensthoheit einschließlich der zu ihrer Durchsetzung erforderlichen Sanktionen festzulegen sind.
In der E wird in Tz 59 auf die streitgegenständliche Vertragsbestimmung verwiesen, wonach die Bekl „die aus den Dienstverhältnissen entspringenden Forderungen der VB zu übernehmen und die jeweilige Stadtgemeinde diesbezüglich schad- und klaglos zu halten“ habe. Der OGH erblickt darin keinen echten Vertrag zugunsten Dritter, sondern nur eine Erfüllungsübernahme iSd § 1404 ABGB. Dies entspricht gewiss dem üblichen Verständnis einer Verpflichtung zur „Schad- und Klagloshaltung“, wenngleich doch auffallend ist, dass nicht von der Übernahme der arbeitsvertraglichen Entgeltschuld der Gemeinde, sondern von der Übernahme der „Forderungen der VB“ die Rede ist, was – bei Fehlen einer Einwilligung der VB zu einer privativen Schuldübernahme – doch auch für eine Deutung als Schuldbeitritt sprechen könnte, der den Bediensteten eine Forderungsposition (auch) gegenüber dem Rechtsträger der G-KA einräumen würde. Immerhin haben beide Instanzgerichte die Aktiv- und Passivlegitimation der Parteien im Grundsatz bejaht. Dies hängt wohl damit zusammen, dass bei Ausgliederungen nach Art der verfahrensgegenständlichen die Gemeinde typischerweise mit der Personalverwaltung einschließlich Personalverrechnung der betreffenden G-KA im Grunde nichts mehr zu tun haben will und sich dies daher aus Sicht der Beteiligten als umfassende Kompetenzübertragung aller AG-Funktionen darstellt. Die Position der Gemeinde als Vertrags- AG wird bei dieser Deutung ebensowenig beeinträchtigt wie deren letztlich weiter bestehende Diensthoheit samt Weisungsrecht gegenüber dem ausgegliederten Rechtsträger.
Vor allem bei den die Rechtmäßigkeit bzw Wirksamkeit der in den Klagspunkten d) und e) angesprochenen Dienstzuteilungen geht es zweifellos um Fälle der in § 14 Abs 4 Satz 1 Sbg Gem-VBG ausdrücklich erwähnten „fachlichen und dienstlichen Anordnungen der zuständigen Organe des Rechtsträgers“, weshalb sich die Zuständigkeit der bekl G-KA schon aus dem Gesetz selbst ergibt. Diese eigenständige Kompetenz wird als solche durch die bei der Gemeinde verbleibende Diensthoheit und allfälligen daraus erfließenden Weisungen zuständiger Gemeindeorgane gegenüber der G-KA letztlich in keiner Weise beeinträchtigt. Denn im Rechtsstreit zwischen den überlassenen VB und der G-KA hat das Gericht die Rechtmäßigkeit von Dienstzuteilungen bzw Versetzungen durch die G-KA selbstverständlich unabhängig davon zu beurteilen, ob diese eigenständig auf Grund der generellen Ermächtigung oder bloß in Bindung an konkrete diensthoheitliche Weisungen der Gemeinde erfolgt sind.
Auch die in Tz 55 angesprochene Sorge des OGH, wonach bei Bejahung der Passivlegitimation der bekl G-KA in Angelegenheiten der Diensthoheit die Gefahr bestünde, „dass eine – in einem Verfahren nach § 54 Abs 1 ASGG oder in einem direkt von einem VB angestrengten Verfahren – gegen den Rechtsträger ergangene Entscheidung in Widerspruch zu einer gem § 14 Abs 4 Satz 2 Sbg Gem- VBG erteilten Weisung der jeweiligen Gemeinde
“ stehen könnte, erscheint unbegründet. Denn eine derartige diensthoheitliche Weisung müsste im Prozess gegen den ausgegliederten Rechtsträger ebenso beachtet werden wie in einem Prozess gegen die Gemeinde selbst. Allenfalls bei Verschweigung oder Missachtung diensthoheitlicher Weisungen durch die G-KA könnte es zu einer Diskrepanz kommen, die aber nicht die Diensthoheit 342 der Gemeinde als solche in Frage stellen würde, sondern zu deren Wahrung entsprechende Sanktionen zur Folge haben müsste. Das steht aber einer Passivlegitimation des ausgegliederten Rechtsträgers gewiss nicht entgegen. Letztlich fehlt also wohl eine zureichende Begründung dafür, dass sich die an ausgegliederte Rechtsträger zugewiesenen Gemeinde-VB in sämtlichen arbeitsvertraglichen Streitigkeiten einschließlich der Rechtmäßigkeit bzw Wirksamkeit von „fachlichen und dienstlichen Anordnungen der zuständigen Organe des Rechtsträgers“ nur an die Gemeinde selbst halten können sollen. Überdies wird mit der der Gemeinde insoweit zugesprochenen alleinigen personellen „Generalzuständigkeit“ Sinn und Zweck solcher Ausgliederungen weitgehend konterkariert und den betroffenen VB die Möglichkeit genommen, bei dem schon kraft der gesetzlichen Rahmenbedingungen weisungsberechtigten Rechtsträger im Falle rechtswidriger Weisungen auch unmittelbar gerichtlich vorzugehen. Hier erweist sich einmal mehr, dass die vom OGH für AN-Überlassungen (insb in Tz 53) herangezogene reine „Vertretertheorie“ zu kurz greift und dem rechtlichen Charakter dieser Dreiecksverhältnisse – meist zu Lasten der AN-Seite – nicht vollauf gerecht wird (vgl zur Unzulänglichkeit der reinen Vollmachtskonstruktion bei AN-Überlassungen kraft Dienstverschaffungsvertrags mwN bereits Jabornegg, Haftungsprobleme bei Einbeziehung Dritter in das Arbeitsverhältnis, in Tomandl [Hrsg], Haftungsprobleme im Arbeitsverhältnis [1991] 97, 103).
Vorliegend geht es jedoch gar nicht um Klagen der überlassenen VB selbst, sondern um eine Feststellungsklage des G-KA-BR nach § 54 Abs 1 ASGG gegen die G-KA als Beschäftiger-Unternehmen, das gem § 51 Abs 2 ASGG dem AG gleichgestellt ist. Die Rechtspositionen der einzelnen VB spielen hier nur mittelbar und insofern eine Rolle, als von der Klärung der Rechtsfrage mindestens drei AN betroffen sein müssen. Im Übrigen geht es allein um betriebsverfassungsrechtliche und prozessrechtliche Beziehungen zwischen BR und AG/ Beschäftiger. Anerkanntermaßen kommt dem BR an sich keine Rechtsfähigkeit zu, doch verschafft ihm nach hA § 54 Abs 1 ASGG eine gesetzliche Prozessstandschaft, bei der der BR im eigenen Namen ein fremdes Recht, nämlich ein Recht der Belegschaft, prozessual geltend machen kann (vgl etwa Eypeltauer, Das besondere Feststellungsverfahren nach § 54 Abs 1 ASGG, JBl 1987, 490 und 561, 465 f; Gamerith, Das besondere Feststellungsverfahren nach § 54 Abs 1 ASGG, DRdA 1988, 303, 305; Kuderna, ASGG2 [1996] 346; Neumayr in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 54 ASGG Rz 10). In der Sache geht es also um ein im ASGG geregeltes besonderes Belegschaftsbeteiligungsrecht, das eine kollektive Klärung von strittigen Rechtsfragen zwischen Belegschaftsmitgliedern und Betriebsinhaber mittels Feststellungsklage ermöglicht.
Versucht man eine Einordnung in das System der Belegschaftsbefugnisse gem den §§ 89 ff ArbVG, so kann wohl von einem qualifizierten Interventionsrecht gesprochen werden, das dem § 90 ArbVG zuzuordnen ist (vgl auch die Erwähnung bei Drs in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 90 Rz 26 [Stand 1.9.2015, rdb.at]). Die spezielle Qualifikation besteht in der Befugnis zu einer gerichtlichen Feststellungsklage, die in eine Art Musterprozess mündet (Kuderna, ASGG2 343; Aubauer/Kaszanitz, Kollektives Klagsrecht als Testprozess, in FS Bauer/Maier/Petrag [2004] 299, 300, 305; Neumayr in ZellKomm3 § 54 ASGG Rz 10), wobei die betroffenen AN insofern geschützt werden, als eine gerichtliche Klärung strittiger Rechtspositionen möglich wird, ohne dass sie selbst klagen und damit ihre individuellen Arbeitsbeziehungen zum AG/Betriebsinhaber belasten müssen (vgl nur die EB zur RV 7 BlgRV 16. GP 28, 48). Freilich zeigt sich unter dem Aspekt der Intensität betriebsverfassungsrechtlicher Beteiligungsrechte, dass auch diese Befugnis zur Feststellungsklage wie die anderen Interventionsrechte sogar unterhalb der eigentlichen Mitwirkungsrechte anzusiedeln sind (vgl Strasser/Jabornegg, Arbeitsrecht II4 [2001] 357 f). Dem entspricht, dass sich die Bindungswirkung eines Feststellungsurteils gem § 54 Abs 1 ASGG ausschließlich auf die Verfahrensparteien BR und AG bzw Beschäftiger erstreckt, nicht jedoch auf das Rechtsverhältnis des AG/Beschäftigers zum einzelnen AN (siehe mwN Kuderna, ASGG2 349; Neumayr in ZellKomm3 § 54 ASGG Rz 10). Dementsprechend kann die Wirkung einer solchen E nur auf der faktischen Ebene liegen, was den Gesetzesverfassern durchaus bewusst war (vgl dazu auch die Judikaturnachweise in RS0085545) und damit als gewollt anzusehen ist. Die bloße Möglichkeit faktischer Wirkung zeigt sich besonders deutlich auch darin, dass es der AG in der Hand hat, ein gegen ihn gerichtetes Versäumungsurteil oder gar ein Anerkenntnisurteil zuzulassen, ohne dadurch irgendwie den einzelnen AN gegenüber gebunden zu sein und daher im nachfolgenden Individualprozess doch wieder alles bestreiten kann (vgl Eypeltauer, JBl 1987, 561; Neumayr in ZellKomm3 § 54 ASGG Rz 11). Hat aber den Gesetzesverfassern die bloß faktisch streitvermindernde Wirkung der Feststellungsklage nach § 54 Abs 1 ASGG ausgereicht, so gehört das mit zum Normzweck, der auch für die Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation angemessen zu berücksichtigen ist. Wenn daher – wie in der klagsgegenständlichen Konstellation – die Überlasser-Gemeinde, abgesehen vom zwingenden Vorbehalt der Diensthoheit, sämtliche AG-Funktionen dem Rechtsträger der ausgegliederten G-KA übertragen hat und offensichtlich erwartet, dass insb auch alle den Arbeitseinsatz und die ordnungsgemäße Bezahlung der überlassenen Gemeinde-VB dort erledigt werden, so dürfte die Passivlegitimation der rechtlich ausgegliederten G-KA für Feststellungsklagen gem § 54 Abs 1 ASGG als die dem Normzweck besser entsprechende Variante sein. Davon abgesehen würde eine Klage gegen die Gemeinde selbst wohl ohnehin nur zur Folge haben, dass diese die Prozessführung 343 erst recht wieder dem ausgegliederten Rechtsträger überlässt. Die gesetzlich vorgesehene bloß faktische streitvermindernde Wirkung des Feststellungsurteils würde im einen wie im anderen Fall entweder in gleicher Weise erreicht oder eben allenfalls auch verfehlt. So gesehen wäre es wohl sachgerechter gewesen, wenn man iSd Instanzgerichte angesichts der im entschiedenen Fall praktizierten Kompetenzverteilung zwischen Gemeinde und ausgegliederter G-KA die Passivlegitimation der bekl G-KA bejaht hätte und gleich zur Beurteilung der Sachfragen selbst gelangt wäre.