Kein Rücktritt von einer Zeitausgleichsvereinbarung wegen Krankheit – „Pech gehabt“!?
- 1.
Ein Rücktritt des AN von einer zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffenen Zeitausgleichsvereinbarung wegen einer Erkrankung des AN ist nicht zulässig.
- 2.
Der primäre Zweck beim Zeitausgleich liegt nicht in der Erholung, sondern in einer weitgehenden Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit.
- 3.
Durch einen Zeitausgleich kommt es im Ergebnis nur zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit.
[1] Die Bekl ist AG der im U*, einer Krankenanstalt, beschäftigten AN. Der Kl ist Angestellten-BR der Bekl.
[2] AN der Bekl erhalten für geleistete Überstunden und sonstige Mehrarbeit ein Zeitausgleichsguthaben, das in der Folge nach den gegebenen Möglichkeiten abgebaut werden kann.
[3] Mit der vorliegenden Klage gem § 54 Abs 1 ASGG möchte der klagende BR festgestellt haben, dass den bei der Bekl angestellten AN im Falle ihrer Erkrankung ein Recht zum Rücktritt von einer mit der Bekl geschlossenen Zeitausgleichsvereinbarung zukommt, wenn der Zeitausgleich – etwa beim Ausgleich von Plusstunden, die im Zuge von Nachtarbeit oder infolge Arbeit über die maßgebliche Wochenarbeitszeit hinaus entstanden sind – auch den Zweck hat, eine besondere Arbeitsbelastung auszugleichen.
[4] Dazu brachte der Kl vor, dass immer wieder AN vor bzw bei Antritt des Beginns der mit der Bekl vereinbarten Zeitausgleichsphase bzw oftmals auch während des Zeitausgleichs erkrankten. Zwischen den Streitteilen herrsche nun Uneinigkeit darüber, ob den erkrankten AN ein Recht zum Rücktritt von der getroffenen Zeitausgleichsvereinbarung zukomme. […] Dies sei insb dann der Fall, wenn AN entweder zuvor Plusstunden im Zusammenhang mit der Erbringung von Nachtarbeit erworben oder weil sie über die volle oder – bei Teilzeitbeschäftigten – vereinbarte Wochenarbeitszeit hinaus gearbeitet hätten.
[5] Die Bekl bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz, wandte sie ein, dass die Vereinbarung von Zeitausgleich letztlich nur zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit führe, ohne dass die Gewährung eines auf die Normalarbeitszeit anzurechnenden Freizeitausgleichs ein zusätzliches Entgelt für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft darstelle. […]
[6] Das Erstgericht schloss sich der Rechtsauffassung der Bekl an und wies das Klagebegehren ab.
[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge. Es teilte ebenfalls die Rechtsauffassung der Bekl. […]
[8] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil zur Frage, ob AN im Falle ihrer Erkrankung ein Recht zum Rücktritt von einer mit dem AG geschlossenen Zeitausgleichsvereinbarung zukomme, insb wenn der Zeitausgleich den Zweck habe, eine besondere Arbeitsbelastung auszugleichen, keine Rsp des OGH vorliege. […]
[11] Die Revision ist zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt. […]
[15] 3. Nach der Rsp hat die Vereinbarung über Zeitausgleich zwar auch Entgeltcharakter („bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht“), führt aber nur zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit (9 ObA 34/23z Rz 19). So wird (auch) die Gewährung einer Ersatzruhe für Nachtdienste im Allgemeinen nicht als „zusätzliches“ Entgelt für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft qualifiziert, sondern als Frage der Verteilung der Arbeitszeit (9 ObA 34/23z Rz 19; RS0052257; RS0051784; RS0051781). Erkrankungen während des Verbrauchs von Zeitausgleich für Überstunden haben keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. Auch die Zeit des Krankenstands kann daher zur Abdeckung des Überstundenguthabens herangezogen werden (RS0128851). Dies wird damit begründet, dass nicht der Unfall (die Krankheit) des Kl in der Freistellungsphase den Entfall der Arbeitsleistung bewirkte, sondern die mangelnde Verpflichtung des Kl zur Arbeitsleistung. Der AN kann nämlich nur in jenen Zeiten durch Krankheit oder Unfall an der Leistung seiner Arbeit verhindert sein, in denen eine Arbeitspflicht des DN besteht (8 ObA 97/21d Rz 11 mwN = RS0128851 [T4]).
[16] 4.1. Es ist ebenfalls stRsp, dass der Zeitausgleich zwar ähnliche Zwecke wie der Erholungsurlaub verfolgt, allerdings der Erholungszweck beim Zeitausgleich weniger von Bedeutung ist, als beim Urlaub (RS0051632). Eine allfällige analoge Anwendbarkeit des Urlaubsrechts beschränkt sich daher darauf, dass auch der Zeitausgleich individuell zu vereinbaren ist (8 ObA 272/94 = RS0051632 [T4]).
[17] 4.2. Auch wenn bei dem nach Art V § 3 Abs 1 Satz 1 Z 2 NSchG-Novelle 1992 erworbenen Zeitguthaben, das als Zeitausgleich für die Erschwernisse der Nachtschwerarbeit durch das Pflegepersonal in Krankenanstalten gedacht ist (9 ObA 267/97y; vgl 9 ObA 34/23z Rz 14), der Erholungszweck im Vordergrund steht (9 ObA 267/97y; 9 ObA 10/18p mwN), kommt es letztlich nur zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit (RS0052257 [T3]). In diesen Fällen können aber die Grundsätze des Urlaubsrechts über den Zeitpunkt des Urlaubsantritts auf die Frage des Zeitpunkts der Inanspruchnahme des Zeitausgleichs angewendet werden (9 ObA 267/97y).
5. Die unter Pkt 3. referierte Rsp wird im Schrifttum kontroversiell diskutiert:
[18] 5.1. Schrank (Leitentscheidungen der Höchstgerichte zum Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht, 10.5.5. Nr. 5 Zeitausgleich – Unterbrechung durch Krankenstand? – OGH 29.5.2013, 9 ObA 11/13b und 10.5.5 Nr. 6 Unterbrechung durch Krankheit – OGH 27.2.2018, 9 ObA 10/18p; ders in AZG7 § 10 Rz 42; ders in Entgeltliche Freizeit im Arbeitsrecht, ZAS 2024/43, 239 [242 f]), Laimer/Przeszlowska (OGH: Krankheit unterbricht Zeitausgleich nicht, RdW 2013/470, 478), Adamovic (Replik zu Klein, DRdA 2014/7, 457), Kiesel (Krankheit unterbricht Zeitausgleich nicht, ZAS 2013/54, 327), Mosing (Krankenstand im Zeitausgleich, ASoK 2014, 11) und Niksova (Krankheit unterbricht Urlaub, aber nicht den Zeitausgleich, EvBl 2013/123, 870) stimmen der Rechtsauffassung des OGH im Wesentlichen zu.
[19] 5.2. Hingegen lehnen sie Mayr (Zeitausgleich und Krankenstand, ecolex 1996, 186; ders in Zeitausgleich und Krankenstand, ÖZPR 2013/72, 105; ders in Was passiert mit einem vereinbarten Zeitausgleich, wenn man krank wird?, ÖZPR 2015/42, 74), Felten (in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 § 10 Rz 42), Klein (in Gasteiger/Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz7 § 10 AZG Rz 14; ders in Krankheit unterbricht nicht Zeitausgleich, DRdA 2014/7, 53; vgl auch ders, Duplik zu Adamovic, Replik zu Klein, DRdA 2014, 458), Gerhartl (Unterbricht ein Krankenstand den Zeitausgleich?, ASoK 2013, 357 und Mosler (in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 19e AZG Rz 4) ab.
[20] 6.1. Zeitausgleich für Leistung von Überstunden oder Feiertagsarbeit bedarf grundsätzlich einer Vereinbarung zwischen AG und AN (RS0052428 [T1]). (Hier nicht in Betracht kommende) Ausnahmen nach § 19f Abs 1 und 3 AZG sehen eine einseitige Festsetzung des Zeitpunkts des Zeitausgleichs unter den dort normierten Voraussetzungen vor. Auch in den Fällen des § 10 Abs 4 AZG hat der AN ein (einseitiges) Wahlrecht, ob er eine Abgeltung in Geld oder durch Zeitausgleich möchte. Hat der AN das Wahlrecht zwischen der Inanspruchnahme von Überstundenvergütung und Zeitausgleich ausgeübt, ist er damit an die einmal getroffene Wahl gebunden (RS0051642). Da in diesen Fällen kein Zeitausgleich vereinbart wurde, kommt ein Rücktritt des AN von einer Zeitausgleichsvereinbarung schon begrifflich nicht in Frage.
[21] 6.2. Nach der Rsp sind die Parteien grundsätzlich an eine einmal getroffene (Urlaubs- als auch) Zeitausgleichsvereinbarung gebunden (9 ObA 11/13b mwN). In Ausnahmefällen kann ein einseitiges Abgehen des AG aus betrieblichen Gründen von einer Zeitausgleichsvereinbarung zulässig sein, wie auch davon ausgegangen wird, dass der AG von einer getroffenen Urlaubsvereinbarung aus wichtigem Grund zurücktreten kann, wenn dies aus betrieblichen Gründen unumgänglich notwendig ist und daher das Festhalten an der Urlaubsvereinbarung unzumutbar wäre (9 ObA 62/18k Pkt 5; RS0077424 [T2]). Ein solcher Sachverhalt ist hier jedoch nicht zu beurteilen.
[22] 7. In der Literatur bestehen geteilte Meinungen zur Frage, ob ein Rücktritt (und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen) von einer einmal getroffenen Zeitausgleichsvereinbarung möglich ist:
[23] 7.1. Mayr (Zeitausgleich und Krankenstand, ecolex 1996, 186), Laimer/Przeszlowska (OGH: Krankheit unterbricht Zeitausgleich nicht, RdW 2013/470, 478) und Radlingmayr (Zeitausgleich: Rücktritt aus wichtigem Grund, RdW 2022/576, 704) bejahen – im Wesentlichen unter Berufung auf die anzuwendenden Regeln über das Dauerschuldverhältnis und die Vereitelung des Erholungswerts des AN im Falle dessen Erkrankung – den Rücktritt von einer Zeitausgleichsvereinbarung, wenn ein wichtiger Grund, etwa eine schwere Erkrankung, vorliegt.
[24] 7.2. Gerhartl (Unterbricht ein Krankenstand den Zeitausgleich?, ASoK 2013, 357) geht ganz allgemein davon aus, dass ein Rücktrittsrecht auch dann bejaht werden müsse, wenn ein Zeitausgleich von einen Tag unterschreitender Dauer bei Kenntnis des Hinderungsgrundes zum Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vereinbart werden hätte können.
[25] 7.3. Kurzböck (Unterbricht eine Erkrankung den Zeitausgleich?, PVP 2013/45, 177) geht (ohne nähere Begründung) davon aus, dass für den Rücktritt von einer Zeitausgleichsvereinbarung die gleichen Grundsätze gelten müssten, wie beim krankheitsbedingten Rücktritt von einer Urlaubsvereinbarung.
[26] 7.4. Hingegen lehnt Schrank (AZG7 § 10 Rz 42) die Möglichkeit des Rücktritts von einer Zeitausgleichsvereinbarung als Umgehung der höchstgerichtlichen Judikatur über die Irrelevanz einer Erkrankung während eines konsumierten Zeitausgleichs ab.
[27] 7.5. Niksova (Krankheit unterbricht Urlaub, aber nicht den Zeitausgleich, EvBl 2013/123, 873 f) betont, dass die Frage, ob der Krankenstand ein wichtiger Grund sei, welcher zum Rücktritt von einer geschlossenen Zeitausgleichsvereinbarung berechtige, nicht von der Ratio des Zeitausgleichs losgelöst betrachtet werden könne. Folge man dem OGH und bejahe beim Zeitausgleich primär den Zweck der anderen Verteilung der Arbeitszeit, sei dies wohl zu verneinen.
[28] 7.6. Nach Kiesel (Krankheit unterbricht Zeitausgleich nicht, ZAS 2013/54, 332) könnten nur schwerwiegende Umstände, die dem Entgelt- und Arbeitszeitverteilungscharakter des Zeitausgleichs in keiner Weise mehr entsprächen, zum Rücktritt von einer Zeitausgleichsvereinbarung berechtigen. Anders als beim Urlaub trete der Erholungszweck deutlich in den Hintergrund, weil es beim Zeitausgleich vor allem um Abgeltung von vorgeleisteter Arbeit gehe. Wie der AN seine Freizeit während des Zeitausgleichs verbringen wollte, stelle dabei ein unbeachtliches Motiv dar, sodass eine Erkrankung grundsätzlich unbeachtlich bleibe.
[29] 7.7. Mosing (Krankenstand im Zeitausgleich, ASoK 2014, 11) verneint ein Rücktrittsrecht des AN bei Vorliegen von Gründen, mit denen bereits bei Vertragsabschluss gerechnet werden müsste und damit ein krankheitsbedingtes Rücktrittsrecht von einer Zeitausgleichsvereinbarung.
[30] 8. Der erkennende Senat vertritt die Rechtsauffassung, dass ein Rücktritt des AN von einer zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffenen Zeitausgleichsvereinbarung wegen einer Erkrankung des AN (auch dann) nicht zulässig ist, wenn der Zeitausgleich – etwa beim Ausgleich von Plusstunden, die im Zuge von Nachtarbeit oder infolge Arbeit über die maßgebliche Wochenarbeitszeit hinaus entstanden sind – auch den Zweck hat, eine besondere Arbeitsbelastung auszugleichen. Die gegenteilige Rechtsansicht im Schrifttum argumentiert im Wesentlichen mit dem beim Zeitausgleich relevanten Erholungszweck. Der OGH hat jedoch bereits mehrmals festgehalten, dass der Erholungszweck beim Zeitausgleich weniger von Bedeutung ist als beim Urlaub. Der primäre Zweck beim Zeitausgleich liegt nicht in der Erholung, sondern in einer weitgehenden Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit. Auch wenn beim Ausgleich von Plusstunden, die die vom Feststellungsbegehren betroffenen AN der Bekl im Zuge von Nachtarbeit oder infolge Arbeit über die maßgebliche Wochenarbeitszeit hinaus geleistet haben, der Erholungszweck eher in den Vordergrund rücken mag, kommt es im Ergebnis nur zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit. Es wäre zudem ein Wertungswiderspruch, würde man eine Unterbrechung des bereits zeitlich fixierten Zeitausgleichs wegen einer Erkrankung des AN verneinen, einen Rücktritt des AN von der konkreten Verbrauchsvereinbarung aus diesem Grund aber bejahen. […]
Mit der vorliegenden E wurde nun höchstgerichtlich geklärt, dass AN im Falle einer Erkrankung kein Recht zum Rücktritt von einer geschlossenen Zeitausgleichsvereinbarung zukommt; dies ohne Differenzierung, aus welchem Grund der Zeitausgleichsanspruch entstanden ist.
Der OGH stellt in seiner rechtlichen Beurteilung nach einem ausführlichen Referat der einschlägigen Literaturmeinungen einen Konnex zwischen der Unterbrechung von Zeitausgleichsvereinbarungen infolge Krankheit sowie einem Rücktritt von Zeitausgleichsvereinbarungen her und nimmt einen Wertungswiderspruch an, wenn eine Unterbrechung des bereits zeitlich fixierten Zeitausgleichs wegen einer Erkrankung des AN verneint, einen Rücktritt des AN von der konkreten Verbrauchsvereinbarung aus diesem Grund aber bejaht würde. Nachstehend werden daher zunächst sowohl die Rechtsfragen der Unterbrechung sowie des Rücktritts von der Zeitausgleichsvereinbarung im Falle der Erkrankung von AN untersucht. Dieser Untersuchung ist voranzustellen, dass ausschließlich auf Überstundenleistungen gründender „Zeitausgleich“ für die vorliegende Untersuchung relevant ist. Als möglicher Unterbrechungs-, Rücktritts-, Auflösungsgrund wird ausschließlich jener der Erkrankung behandelt.
Die Unterbrechung von Zeitausgleich infolge Erkrankung von AN hat der OGH mE zu Recht verneint. Eine solche Unterbrechung ist lediglich im Falle des Urlaubs in § 5 UrlG vorgesehen. Gem § 5 UrlG führen Krankheit und Unglücksfall nach dem klaren Gesetzeswortlaut zur Urlaubsunterbrechung, wenn sie eine drei Kalendertage übersteigende Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben. Eine Krankheit (ein Unfall), die (der) nicht zur Arbeitsunfähigkeit führt, unterbricht den Urlaub nicht (Reissner in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 5 UrlG Rz 5 [Stand 1.1.2018, rdb.at]). Das UrlG ordnet somit ausschließlich in gesetzlich festgelegten Fällen eine Unterbrechung des Urlaubs an.
Anders als das UrlG enthält das AZG zur Unterbrechung von Zeitausgleich keine Regelung, weshalb hier nur eine analoge Anwendung von § 5 UrlG in Frage kommt. In diesem Zusammenhang ist mE unbeachtlich, ob der Zeitausgleich infolge einer Vereinbarung oder eines den AN zukommenden Wahlrechtes (vgl § 10 Abs 4 UrlG) konsumiert wird. In beiden Fällen müsste dem Gesetzgeber für eine analoge Anwendung von § 5 UrlG unterstellt werden, dass eine „Gesetzeslücke“ vorliegt. Eine solche liegt vor, wenn die Regelung eines Sachbereiches keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im Zusammenhang mit dieser Regelung an sich geregelt werden müsste (OGH 12.12.1985, 6 Ob 16/85). Eine Gesetzeslücke ist nur dann anzunehmen, wenn Wertungen und Zweck der konkreten gesetzlichen Regelung die Annahme rechtfertigen, der Gesetzgeber habe einen nach denselben Maßstäben regelungsbedürftigen Sachverhalt übersehen (OGH 27.10.1998, 1 Ob 235/98k). Ob eine Gesetzeslücke vorliegt, ist auf Grund der Rechtsordnung einschließlich aller auch als Auslegungskriterien heranzuziehenden Maßstäbe zu beurteilen (OGH 16.3.2004, 4 Ob 7/04i). § 5 Abs 1 UrlG ist bereits in der Stammfassung des UrlG idFv BGBl 1976/390 enthalten gewesen. Es ist daher anzunehmen, dass der Gesetzgeber bewusst keine vergleichbare Regelung im AZG aufgenommen hat, auch wenn dies mE wünschenswert gewesen wäre. In diesem Zusammenhang ist auf die Rsp des OGH zu verweisen: „Dass eine Regelung wünschenswert wäre, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer Gesetzeslücke“ (OGH 7 Ob 586/91 EvBl 1987/9). Eine Gesetzeslücke ist somit zu verneinen, weshalb eine analoge Anwendung von § 5 UrlG auf eine Erkrankung während Zeitausgleich nicht möglich ist. Eine Unterbrechung von Zeitausgleich ist damit in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung sowie einer Gesetzeslücke nicht zulässig.
Um die Rücktritts- bzw Auflösungsmöglichkeit von Zeitausgleich(-Vereinbarungen) analysieren zu können, sind zunächst ihre Wesensmerkmale darzulegen.
§ 10 AZG regelt die Überstundenvergütung. § 10 Abs 1 AZG ordnet an, dass Überstunden entweder in Geld oder durch Zeitausgleich abgegolten werden können. Der Gesetzgeber hat Geld und Zeitausgleich somit als gleichwertig angesehen; den Gesetzesmaterialien zur Novelle des § 10 Abs 1 AZG idF BGBl I 1997/46 ist hierzu nichts Gegenteiliges zu entnehmen (vgl GP 20. IA 408/A). Die Abgeltung von Überstunden setzt grundsätzlich eine Vereinbarung zwischen AG und AN voraus (vgl Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 10 AZG Rz 17 [Stand 1.1.2018, rdb.at]; OGH 2.10.2002, 9 ObA 61/02i). Hiervon abweichend regelt § 10 Abs 4 AZG, dass für Überstunden, durch welche die Tagesarbeitszeit von 10 Stunden oder die Wochenarbeitszeit von 50 Stunden überschritten wird, AN bestimmen können, ob die Abgeltung in Geld nach § 10 Abs 1 Z 1 AZG oder durch Zeitausgleich nach § 10 Abs 1 Z 2 AZG erfolgt. Die positive Ausübung erfolgt durch einlangende Erklärung (mündlich oder schriftlich) gegenüber dem AG (Schrank, Arbeitszeit – Kommentar7 [2023] Rz 35a). § 10 AZG kommt relativ zwingende Wirkung zu, weshalb die darin enthaltenen Ansprüche durch Einzelvereinbarung nur zugunsten des/der AN abänderbar sind (Schrank, Arbeitszeit – Kommentar7 Rz 5 = Pfeil, Zeller Kommentar2 § 10 AZG Rz 2).
In der vorliegenden E differenzierte der OGH zur Möglichkeit des „Rücktritts“, ob der Zeitausgleich vereinbart oder in Folge des Wahlrechtes gem § 10 Abs 4 AZG in Anspruch genommen wird. Im Falle des Wahlrechtes gem § 10 Abs 4 AZG ist ein Rücktritt nach Ansicht des OGH von vornherein ausgeschlossen. Dieser Rechtsansicht kann nicht beigepflichtet werden. ME liegt in beiden Fällen des Zeitausgleichs ein Dauerschuldverhältnis vor (vgl OGH 29.5.2013, 9 ObA 11/13b; Radlingmayr, RdW 2022, 704 mwN; Mayr, ecolex 1996, 186). Das eine Dauerschuldverhältnis kommt aufgrund einer Parteieneinigung und das andere aufgrund der Erklärung einer Partei auf Basis einer gesetzlichen Ermächtigung zustande. Nach der Rsp hat die Vereinbarung über Zeitausgleich Entgeltcharakter („bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht“) (OGH 18.12.2023, 9 ObA 34/23z); der Zeitausgleich verfolgt ähnliche Zwecke wie der Erholungsurlaub, allerdings ist der Erholungszweck beim Zeitausgleich weniger von Bedeutung als beim Urlaub (OGH 14.9.1988, 9 ObA 213/88; OGH 29.5.2013, 9 ObA 11/13b). Zusammengefasst handelt es sich daher bei Zeitausgleich(-Vereinbarungen) um ein entgeltliches Dauerschuldverhältnis, dem ein ähnlicher Zweck zukommt, wie dem Erholungsurlaub.
Nachdem das AZG keine Bestimmung über den Rücktritt von Zeitausgleich kennt, sind die allgemeinen Bestimmungen der §§ 918 ff ABGB einschlägig. Bei Dauerschuldverhältnissen wird der Rücktritt im technischen Sinn nach §§ 918 ff nur bis zum Beginn der Realisierung des Dauerschuldverhältnisses zugelassen (Reidinger/Mock in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar Bd 55 [2021] § 918 ABGB Rz 54; MietSlg 31.110: OGH 8.5.1979, 4 Ob 531/79 mwN). Ein Rücktritt iSv § 918 ABGB ist grundsätzlich nur dann möglich, wenn ein entgeltlicher Vertrag von einem Teil entweder nicht zur gehörigen Zeit, am gehörigen Ort oder auf gehörige Art und Weise erfüllt wird. Nichterfüllung ist aber auch jede andere Abweichung vom Geschuldeten und erfasst daher auch die Schlechterfüllung (Reidinger/Mock in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar Bd 55 § 918 ABGB Rz 4). Der Rücktritt vom Vertrag nach §§ 918 ff ABGB steht nicht nur im Fall des Leistungsverzugs, sondern auch bei einem in der Verweigerung der Zuhaltung wesentlicher Vertragsbedingungen gelegenen Vertragsbruch zu, wenn dieser mit einer Erschütterung des Vertrauens in den Vertragspartner einhergeht (OGH 4 Ob 34/18f ZfG 2018, 86 [86]). Eine Erkrankung erfüllt keinen Tatbestand von § 918 ABGB, der AN zum Rücktritt vor Antritt von Zeitausgleich gemäß dieser Norm berechtigt.
In Vollzug gesetzte Dauerschuldverhältnisse können generell mittels vorzeitiger Auflösung aus wichtigem Grund beendet werden (Gruber in Kletečka/Schauer [Hrsg], ABGB-ON1.07 § 918 Rz 18 [Stand 15.7.2024, rdb.at]; Reidinger/Mock in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar Bd 55 § 918 ABGB Rz 55; Hödl in Schwimann/Neumayr [Hrsg], ABGB Taschenkommentar6 [2023] § 918 ABGB Rz 15). Bei bereits in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen tritt an die Stelle des Rücktrittsrechts somit die außerordentliche Kündigung (Bydlinski in Bydlinski/Perner/Spitzer [Hrsg], Kommentar zum ABGB7 [2023] zu § 918 ABGB Rz 16; Reischauer in Rummel/Lukas [Hrsg], ABGB4 § 918 Rz 155 [Stand 1.5.2018, rdb.at]). Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund ist zulässig, selbst wenn die freie Kündbarkeit von den Parteien ausgeschlossen wurde. Nicht einmal vollständiger Lösungsausschluss kann das Beendigungsrecht aus wichtigem Grund beseitigen (vgl Reidinger/Mock in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar Bd 55 § 918 ABGB Rz 55).
Die Auflösung aus wichtigem Grund erfordert Umstände, die es für eine Partei unzumutbar erscheinen lassen, das Vertragsverhältnis weiter aufrechtzuerhalten (Reidinger/Mock in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar Bd 55 § 918 ABGB Rz 55). Nach Reischauer liegt ein wichtiger Grund vor, wenn ein wertverbundener Vertragspartner seine Interessen insb durch die Nichterfüllung, Verletzung von Schutzpflichten oder deliktischen Handlungen schlechthin so erheblich beeinträchtigt sieht, dass ihm die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zumutbar ist (Reischauer in Rummel/Lukas [Hrsg], ABGB4 Vor §§ 918ff Rz 69 [Stand 1.5.2018, rdb.at]). Jedoch sind die konkreten Parteiinteressen und Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung des Zumutbarkeitskriteriums wesentlich (vgl Reidinger/Mock in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar Bd 55 § 918 ABGB Rz 55). Nach Reidinger/Mock wird ein Lösungsrecht zugestanden, wenn typische Voraussetzungen für den Abschluss derartiger Verträge auf Dauer wegfallen und damit den von beiden Teilen anerkannten, wenngleich nicht stets ausgedrückten Vertragszweck vereiteln (Reidinger/Mock in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar Bd 55 § 918 ABGB Rz 56).
Diese Frage ist mE grundsätzlich mit Ja zu beantworten. Nach Mayr ist ein wichtiger Grund für den „Rücktritt“ vom Dauerschuldverhältnis des Zeitausgleichsverbrauchs gegeben, wenn die Erkrankung derart schwerwiegend ist, dass der Zweck des Zeitausgleichsverbrauchs, nämlich die Erholung oder zumindest die Muße, nicht mehr erfüllbar ist (Mayr, ecolex 1996, 186). Dieser Ansicht Mayrs ist mE grundsätzlich beizupflichten. Der Zeitausgleich verfolgt ähnliche Zwecke wie der Erholungsurlaub, weshalb es den AN möglich sein muss, dies auch zu tun. Im Falle der Erkrankung ergibt sich bereits aus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Erholung nicht möglich ist. Fraglich ist, ob jede Erkrankung einen wichtigen Grund verwirklicht, der zur Auflösung berechtigt. ME sind jene Formen der Erkrankungen einschlägig, die einen Entgeltfortzahlungsanspruch iSv § 8 AngG bzw EFZG auslösen; eine bestimmte Dauer der Erkrankung ist nicht erforderlich. Der Zweck von Zeitausgleich ist durch die Erkrankung im vorstehenden Sinn daher vereitelt. Darüber hinaus würden AN, die Zeitausgleich konsumieren und währenddessen oder bei Antritt erkranken, schlechter gestellt als jene, die sich die Überstundenarbeit in Geld abgelten lassen. AN, die ihren Anspruch auf Überstundenabgeltung in Geld ausbezahlen lassen, haben – bei Vorliegen der Voraussetzungen – einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, somit Anspruch auf das laufende Entgelt und die Überstundenvergütung aus der Vergangenheit. Dadurch kommt es mE zu einer nicht rechtfertigbaren Ungleichbehandlung zwischen AN, die über Überstundenguthaben verfügen. In beiden Fällen haben die AN ihre Arbeitsleistung bereits vollständig erbracht und werden je nach Entscheidung unterschiedlich in der Rechtsfolge einer Erkrankung behandelt (vgl Ch.Klein, DRdA 2014, 55; Mosler in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 19e AZG Rz 4 [Stand 1.1.2018, rdb.at]). Eine derartige Ungleichbehandlung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und darf ihm nicht unterstellt werden. Der Gesetzgeber hat die Abgeltung von Überstunden in Geld und Zeitausgleich als gleichwertige Alternativen implementiert. Verneint man daher eine Möglichkeit Zeitausgleich(-Vereinbarungen) aus wichtigem Grund vorzeitig zu lösen, kommt es zu einer Verletzung des in Art 7 B-VG verankerten Gleichheitssatzes.
Bejaht man eine vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund, tritt die Rechtsfolge ein, dass mit Wirkung für die Zukunft das Rechtsverhältnis beseitigt wird und eine Rückabwicklung der bis zur Lösung erbrachten Leistungen nicht erforderlich ist (Reidinger/Mock in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar Bd 55 § 918 ABGB Rz 56). Ein Widerspruch – wie vom OGH ausgeführt – liegt mE nicht vor, wenn die Unterbrechung von Zeitausgleich durch Krankheit verneint, jedoch eine Auflösung aus wichtigem Grund bejaht wird. Hierbei handelt es sich um unterschiedliche Rechtsinstitute, deren Anwendung auf einen identen Sachverhalt zu unterschiedlichen rechtlichen Ergebnissen führen kann. Auch die Ansicht Schranks kann nicht geteilt werden, der von einer Umgehung der Judikatur des OGH über die Irrelevanz einer Erkrankung während eines konsumierten Zeitausgleichs ausgeht, zumal es sich – wie ausgeführt – um zwei unterschiedliche Rechtsinstitute, nämlich „Unterbrechung“ und „vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund“ handelt.
https://doi.org/10.65354/d.KJIZ7184