§ 61 ASGG und arbeitsrechtlicher Bestandsprozess: Causa finita?
- 1.
Die vorläufige Verbindlichkeit kommt letztlich nur denjenigen AN dauerhaft zugute, deren Anspruch rechtskräftig bestätigt wird. Diese Auslegung macht die Bestimmung nicht wirkungslos.
- 2.
Das Recht auf Beschäftigung (§ 18 TAG) im aufrechten Arbeitsverhältnis ist nicht durchsetzbar. Demzufolge bestand daher auch während der vorläufigen Verbindlichkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Vorverfahren kein durchsetzbarer Anspruch auf Beschäftigung und somit ein Anspruch auf Rückzahlung des aufgrund der vorläufigen Verbindlichkeit bezahlten Entgelts.
[…]
[1] Der Bekl war bei den Kl ab 2001 laufend im Rahmen von jeweils auf ein Jahr befristeten Bühnenarbeitsverträgen beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis gelangte das Theaterarbeitsgesetz (TAG) sowie der KollV für die Ballettmitglieder im Konzernbereich der Bundestheater-Holding zur Anwendung. Mit Schreiben vom 13.9.2019 gaben die Kl eine Nichtverlängerungserklärung zum 31.8.2020 ab.
[2] In einem Vorverfahren begehrte der Bekl die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses über den 31.8.2020 hinaus. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Urteil vom 1.12.2021 statt. Das OLG Wien gab der Berufung gegen diese Entscheidung nicht Folge. Mit Urteil vom 27.4.2023 gab der OGH der Revision Folge und wies das Klagebegehren ab.
[3] Aufgrund des am 14.4.2022 zugestellten Ersturteils im Vorverfahren erklärte sich der Bekl gegenüber den Kl arbeitsbereit. Diese antworteten ihm, dass er unter ausdrücklichem Vorbehalt der Rückforderung „unter Beibehalt der Bezüge dienstfrei gestellt werde“. In der Folge zahlten die Kl dem Bekl für Mai bis August 2022 Entgelt von insgesamt 12.341,64 € netto.
[4] Die Kl begehren die Rückzahlung von 12.341,64 € netto sA.
[…]
[6] Das Erstgericht gab der Klage statt. Die gem § 61 Abs 1 iVm Abs 2 ASGG mit dem klagsstattgebenden erstgerichtlichen Urteil eingetretene Verbindlichkeit der Feststellung sei mit der rechtskräftigen Abweisung des Klagebegehrens durch den OGH erloschen. Das aufgrund der vorläufigen Verbindlichkeit bezahlte Entgelt sei gem § 1435 ABGB zurückzuerstatten.
[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Bekl gegen diese Entscheidung Folge und wies das Klagebegehren ab. Das Vorverfahren habe eine Klage auf Feststellung des aufrechten Bestehens eines dem TAG unterliegenden Arbeitsverhältnisses betroffen. Es liege daher kein Anwendungsbereich des § 62 Abs 3 ASGG vor. Ein rechtskräftiges Feststellungsurteil wirke immer „zurück“. Die in § 18 Abs 1 TAG normierte Beschäftigungspflicht bewirke, dass der AG die Arbeitsleistung nicht nur fordern könne, sondern dass ihn insoweit auch eine Abnahmepflicht treffe. Der AN könne weiterhin Erfüllung verlangen, etwa durch die Erklärung der Arbeitsbereitschaft. Die Kl wären daher verpflichtet gewesen, den Bekl zur Arbeitsleistung zuzulassen. Diese Pflicht hätten sie rechtswidrig verletzt. Mit der Rückforderung des Entgelts würden sie sich auf ihr eigenes rechtswidriges Verhalten berufen. Das rechtmäßige Verhalten des beschäftigungspflichtigen AG bestehe darin, sich dem aus dem vorläufigen Arbeitsverhältnis resultierenden Synallagma zu unterwerfen, das den Austausch von Arbeitsleistung gegen Entgeltleistung vorsehe. Dem sei der Fall gleichzuhalten, dass der AG die bestehende Beschäftigungspflicht während des vorläufigen Arbeitsverhältnisses rechtswidrig ignoriere. Der rückwirkende Wegfall des Arbeitsverhältnisses führe daher nicht zur Rückabwicklung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen.
[8] Die Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen, weil höchstgerichtliche Rsp zur Frage fehle, ob das gem § 61 Abs 1 ASGG an einen trotz Beschäftigungspflicht gem § 18 Abs 1 TAG nicht zur Arbeitsleistung zugelassenen AN bezahlte Entgelt zurückgefordert werden könne.
[…]
[11] Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig und auch berechtigt.
[12] 1. Nach § 61 Abs 1 ASGG hemmt die rechtzeitige Erhebung der Berufung gegen das erste Urteil des Gerichts erster Instanz nur den Eintritt der Rechtskraft, nicht jedoch den Eintritt der Verbindlichkeit der Feststellung, den der Rechtsgestaltungswirkung oder den der Vollstreckbarkeit in (ua) Rechtsstreitigkeiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Nach § 61 Abs 2 Satz 2 ASGG wirken Urteile nach § 61 Abs 1 Z 1 und 2 ASGG „unbeschadet eines allfälligen Rückzahlungsanspruchs“.
[13] Wird daher einer Klage auf Feststellung des aufrechten Arbeitsverhältnisses oder einer Kündigungsanfechtung mit einem erstinstanzlichen Urteil stattgegeben, so hat der AN aufgrund der vorläufigen Wirksamkeit des Urteils gem § 61 ASGG während des laufenden Verfahrens Anspruch auf das Entgelt nach § 1155 ABGB.
[14] 2. Nach der – im Wesentlichen zu Anfechtungsansprüchen ergangenen – Rsp besteht dieser Anspruch allerdings nur vorläufig. Wird die Anfechtungsklage später endgültig abgewiesen, so muss der AN die für die Dauer des Prozesses erhaltenen Beträge zurückzahlen. Die Folge der vorläufigen Verbindlichkeitswirkung nach § 61 ASGG besteht darin, dass das Arbeitsverhältnis vorläufig als fortbestehend fingiert wird, was die vorläufige Anwendbarkeit des § 1155 ABGB ermöglicht, der ein Bestehen des Arbeitsverhältnisses voraussetzt (9 ObA 128/21w; 9 ObA 148/17f; 8 ObS 10/15a mwN).
[15] Wird das erste Urteil des Erstgerichts rechtskräftig im klageabweisenden Sinn abgeändert, hat die klagende Partei – da § 61 Abs 1 ASGG keinen endgültigen Entgeltanspruch schafft (9 ObA 67/07d; 9 ObA 283/99d mwN) – auf der Grundlage von § 1435 ABGB den etwa erhaltenen Geldbetrag wieder zurückzuzahlen (9 ObA 67/07d).
[16] 3. An dieser im Wesentlichen auf die E 9 ObA 283/99d zurückgehenden Rsp hat der OGH in mehreren Folgeentscheidungen trotz teilweiser Kritik in der Lehre (vgl etwa Kodek in GS Rebhahn [2019], Entgeltfortzahlung bei Kündigungsstreitigkeiten im Spannungsfeld von vorläufiger Urteilswirkung [§ 61 ASGG] und Rückwirkung des Endurteils [§ 62 Abs 3 ASGG] 265 ff; Kodek in Köck/Sonntag, ASGG § 61 Rz 43; Kodek in Kozak, Die Tücken des Bestandschutzes 29 [42 ff]; Neumayr in ZellKomm3 § 61 ASGG Rz 18; Gahleitner, ArbVR III6 § 105 Rz 186; zustimmend dagegen Rebhahn, DRdA 2000, 495 [498 ff]; Schrank, ZAS 2000, 180; Gerhartl, Entgelt aus anderer Verwendung, Anrechnung auf Entgeltfortzahlung und Kündigungsentschädigung, ASoK 2017, 97) festgehalten (9 ObA 67/07d; 8 ObS 10/15a; 9 ObA 148/17f; 9 ObA 128/21w). Von ihr abzugehen bietet auch der vorliegende Fall keine Veranlassung.
[17] […]
[18] Allerdings wird bei Feststellungsbegehren die Rechtslage nur verbindlich festgestellt, nicht gestaltet. Insoweit wirkt auch ein rechtskräftiges Feststellungsurteil in dem Sinn zurück, dass auch für die Vergangenheit von der festgestellten Rechtslage auszugehen ist. Dies hat nichts mit einer vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordneten Rückwirkung zu tun, sondern ist Folge der mit Rechtskraft des Urteils eintretenden Feststellungswirkung (vgl Kodek in GS Rebhahn 278 f). Aufgrund des den Fortbestand letztlich verneinenden Urteils ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis rechtlich bereits entsprechend der seinerzeitigen Kündigung oder Entlassung (oder, wie hier, Nichtverlängerungserklärung) beendet war.
[19] 5. Lediglich durch die Bestimmung des § 61 Abs 1 Z 1, Abs 2 ASGG trat die Verbindlichkeit des dem Feststellungsbegehren stattgebenden Urteils des Gerichts erster Instanz vorläufig bis zur Beendigung des Verfahrens ein. Diese Verbindlichkeitswirkung erlischt jedoch mit seiner rechtskräftigen Abänderung. Mit der Rechtskraft der Entscheidung stand fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht über den 31.8.2020 hinaus aufrecht bestand. Dementsprechend sind die für Arbeitsverhältnisse geltenden Bestimmungen, darunter § 1155 ABGB, nicht anwendbar. Aufgrund des Wegfalls der Rechtfertigung für die Vermögensverschiebung besteht ein Rückforderungsanspruch nach § 1435 ABGB.
[20] 6. Bereits in der E 9 ObA 283/99d wurde dargelegt, schon aus der historischen Entwicklung (7 BlgNR 16. GP 63) ergebe sich, dass § 61 Abs 1 ASGG keinen endgültigen Entgeltanspruch begründen solle. Darüber hinaus habe der OGH bereits ausgesprochen, dass bei verfassungskonformer Interpretation des § 61 ASGG eine Partei nicht unabhängig vom Erfolg ihres Rechtsmittels endgültig die Folgen einer rechtswidrigen Entscheidung zu tragen habe und, dass eine Partei auch nicht einseitig mit allen Folgen einer potentiell rechtswidrigen behördlichen Entscheidung für den Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung des Rechtsmittels belastet werde.
[21] 7. Ein AN, dessen Arbeitsverhältnis zu Recht beendet wurde, hat prinzipiell keinen Anspruch auf Weiterzahlung des Entgelts. Auch die vorläufige Verbindlichkeit einer nicht rechtskräftigen Entscheidung ändert letztlich nichts daran, dass materiell-rechtlich, wie mit der rückwirkenden rechtskräftigen Endentscheidung feststeht, während des Verfahrens kein aufrechtes Arbeitsverhältnis bestand. Dass damit die vorläufige Verbindlichkeit letztlich nur denjenigen AN dauerhaft zugute kommt, deren Anspruch rechtskräftig bestätigt wird, macht die Bestimmung nicht wirkungslos.
[22] 8. Auch übergeht die Argumentation, dass ein AG, der den AN trotz erstinstanzlicher Entscheidung nicht weiter beschäftigt, keine nachteiligen Folgen habe (so Gahleitner in ArbVR III6 § 105 Rz 186), dass es letztlich das Risiko des AG ist, im Fall eines Prozessverlustes, das Entgelt geleistet zu haben, ohne eine Arbeitsleistung zu erhalten.
[23] 9. Soweit sich der Bekl in der Revisionsbeantwortung und auch bereits im Verfahren auf Grießer (Vorläufige Entgeltzahlungspflicht nach Urteil über aufrechtes Arbeitsverhältnis, RdW 1999, 353 ff) stützt, hat sich der OGH mit dessen Argumenten bereits in der Leitentscheidung 9 ObA 283/99d befasst und für nicht überzeugend befunden. Auch die von Kodek (in Kozak, Die Tücken des Bestandschutzes, 46 f) vertretene Auffassung, dass aufgrund der vorläufigen Entscheidung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bereits die Arbeitsbereitschaft des AN eine Rückforderung des Entgelts ausschließe, wurde in der bisherigen Rsp mit überzeugenden Argumenten abgelehnt.
[24] 10. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das sich bei seinen Ausführungen ebenfalls weitgehend auf Grießer (Vorläufige Entgeltzahlungspflicht nach Urteil über aufrechtes Arbeitsverhältnis, RdW 1999, 353 ff) stützt, führt auch die Anwendbarkeit des § 18 TAG auf das Arbeitsverhältnis zu keinem anderen Ergebnis.
[25] Zum einen hat sich der Bekl im Verfahren nicht auf eine Verletzung der Beschäftigungspflicht durch die Kl berufen. Richtig weisen diese darauf hin, dass nur ein Anspruch auf angemessene Beschäftigung besteht, wobei auf den Inhalt des Vertrags, die Eigenschaften und Fähigkeiten des Mitgliedes und die Art der Führung des Betriebs Bedacht zu nehmen ist, weshalb nicht in jedem Fall von einer Rechtswidrigkeit der Nichtverwendung ausgegangen werden kann.
[26] Zum anderen ist nach der Rsp ein solches Recht auf Beschäftigung auch im aufrechten Arbeitsverhältnis nicht durchsetzbar (8 ObA 94/22i). Demzufolge bestand daher auch während der vorläufigen Verbindlichkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Vorverfahren kein durchsetzbarer Anspruch auf Beschäftigung. Dem allein aus der Arbeitsbereitschaft resultierenden Entgeltanspruch nach § 1155 ABGB ist aber durch die rechtskräftige klagsabweisende Entscheidung die Grundlage entzogen worden.
[27] 11. Damit besteht entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ein Anspruch auf Rückzahlung des aufgrund der vorläufigen Verbindlichkeit bezahlten Entgelts. Der Revision war daher Folge zu geben und die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen.
[28] […]
Nun steht es fest: Auch die Besonderheiten des TAG ändern an der stRsp des OGH hinsichtlich des Umgangs mit Dienstfreistellungen anlässlich der einstweiligen Urteilswirkungen zugunsten des im Vorverfahren in erster Instanz obsiegenden AN – bzw in diesem speziellen Fall: des Bühnenmitglieds – nichts. Die vielfach vorgebrachten kritischen Stimmen in der Literatur werden zwar namentlich angeführt, eine Auseinandersetzung mit den oft fein austarierten Argumenten dieser kritischen Stimmen findet aber nicht statt. Vielmehr wird lediglich geäußert, dass für ein Abgehen von der bisherigen Rsp auch der gegenständliche Fall keinen Anlass bieten würde. Dass sich die ursprüngliche Rsp bejahende Stimmen in der Literatur bis auf einen Aufsatz von Gerhartl im unmittelbar zeitlichen Umfeld des Urteils des Jahres 1999 finden, die kritische Literatur jedoch erst in jüngerer Zeit entstanden ist, erschien dem OGH keiner intensiveren Würdigung in der Begründung wert. Das kann man so machen, bezieht man den Einfluss des Unionsrechts in Zusammenhang mit gegenständlichem Fall ein, wäre ein tieferes Eingehen auf diese Literaturstimmen doch wünschenswert gewesen. Ebenso ist bemerkenswert, dass die Entscheidungen, die in Rz 16 vom Höchstgericht als Bestätigung der stRsp angeführt werden, das Schwergewicht gerade nicht auf das Spannungsfeld Dienstfreistellung und einstweilige Urteilswirkung legen. In der Beurteilung, inwieweit der stRsp zu folgen ist, liegt aber in der Zulässigkeit der Dienstfreistellung in diesem Kontext der Schlüssel.
Dazu kommt, dass jene AG, die im Rahmen der einstweiligen Urteilswirkung AN zur Leistungserbringung zulassen, im Falle einer abweisenden rechtskräftigen Entscheidung eines Rechtsmittelgerichtes keine Möglichkeit mehr haben, im Zusammenhang mit der Rückwirkung der Entscheidung Ansprüche aus der Entgeltzahlung geltend zu machen, da sie ja tatsächliche Arbeitsleistung erhalten haben. Die Verhinderung der Zulassung zu einer Tätigkeit führt daher im Endeffekt zu einer finanziellen Risikominimierung für AG bei besonders strittigen Bestandsprozessen, bei denen der Prozessausgang typischerweise einer höheren Ungewissheit unterliegt. Im Falle des endgültigen Prozessverlustes bleibt es bei der ohnehin bereits geleisteten Bezahlung des Entgelts, es besteht aber bei Ausspruch der Dienstfreistellung die Möglichkeit, diese Zahlungen, mittlerweile mit dem Zinssatz von § 49a ASGG verzinst, zurückzuerhalten.
Der OGH argumentiert damit, dass bereits in der Grundkonzeption der Norm die fehlende Endgültigkeit des Entgeltanspruches intendiert war (Rz 20). Im ursprünglichen Entwurf (§ 86 ErläutRV 16. GP 7) war vorgesehen, dass auf Antrag durch das Gericht im Bestandsprozess eine einstweilige Verfügung (EV) zu erlassen war, die auf Zahlung eines Monatsentgelts (mit Hinweis auf einen allfälligen Rückzahlungsanspruch) und/oder auf Beschäftigung – soweit ein Anspruch auf Beschäftigung zustünde – zu lauten hatte. Daraus ist aber mE bereits ersichtlich, dass lediglich auf Entscheidung des Gerichtes eine Kreditierung von höchstens einem Monatsentgelt, ohne jegliche Gegenleistung des klagenden AN, anzuordnen gewesen wäre. Im Falle der Anordnung der Zulassung zur Beschäftigung ist im Entwurfstext hingegen nicht mehr von einer Rückabwicklung die Rede gewesen.
Der Justizausschuss änderte wegen des in der parlamentarischen Beratung als zu komplex erschienenen Verfahrens des § 86 der Regierungsvorlage diesen in die heute im Zusammenhang mit gegenständlicher Entscheidung relevanten Normteile und dessen Stellung im Gesetz zu § 61 ASGG um (AB 527 BlgNR 16. GP 9). Im AB wird auf eine Rückführbarkeit nicht mehr verwiesen, sondern lediglich darauf, dass das Urteil des Erstgerichtes trotz einer eventuellen Berufungserhebung vollstreckbar wird. Allein aus der historischen Interpretation lässt sich also mit Berechtigung ein anderes Ergebnis als jenes des OGH ableiten, nämlich dass der Gesetzgeber in seinem ursprünglichen Entwurf genau differenziert und auch im Bestandsprozess einstweilige Rechtsfolgen antragsgebunden konstruiert hätte. Von einem durchgehenden eindeutigen Grundsatz der Rückführbarkeit wurde weder im Regierungsentwurf ausgegangen, noch findet sich dieser in der Änderung durch den Justizausschuss.
Da aber eine Entscheidung im Umfeld des Rechts auf Beschäftigung – § 18 TAG – vorliegt, ist auch noch auf die Möglichkeit der Erlassung der EV im Zusammenhang mit dem Anspruch auf eine Beschäftigung gem § 86 Abs 2 lit b Regierungsvorlage einzugehen. Es zeigt sich also, dass nach dem fein abgestuften System von § 86 der Regierungsvorlage ein Recht auf Beschäftigung schwerwiegendere Konsequenzen für die Möglichkeit der Erlassung einer EV hat als ein Bestandsprozess ohne diesen zusätzlichen Anspruch.
Selbst in diesem Regelungszusammenhang hätte die Anmerkung des OGH, dass das Recht auf Beschäftigung von § 18 TAG im Vorverfahren nicht releviert wurde, nur dann bedingt Berechtigung entwickelt, wenn der AG bereits bei Ausspruch der Nichtverlängerungserklärung eine Dienstfreistellung ausgesprochen hätte und dies im Verfahren auf Feststellung des aufrechten Bühnendienstverhältnisses selbst vorgebracht hätte werden können. Diese Konstellation ist aber aus dem wiedergegebenen Sachverhalt nicht erkennbar. Durch die Bekl wurde sohin erst nach Urteil erster Instanz im Zusammenhang mit den Rechtswirkungen von § 61 ASGG die Dienstfreistellung ausgesprochen, sodass im Rechtsmittelverfahren gar kein Vorbringen mehr aufgrund der Definition des Streitgegenstandes (die Feststellung des aufrechten Bühnendienstverhältnisses) möglich war. Somit fehlte auch ein Grundverfahren, auf das sich ein Sicherungsverfahren (auf Durchsetzung des Beschäftigungsrechts) hätte stützen können (vgl Neumayr/Nunner-Krautgasser, Exekutionsrecht5 [2024] 332 f). Somit kann aber dieses im Grundprozess nicht erstattete Vorbringen für den Prozess um die Rückerstattung nicht schädlich sein. Somit stellt sich die Frage nach der Beachtlichkeit von § 18 TAG in gegenständlichem (Folge-)Verfahren.
In Rz 26 referiert der OGH darauf, dass nach seiner Rsp das Recht auf Beschäftigung im aufrechten Arbeitsverhältnis nicht durchsetzbar sei und daher im Rahmen der einstweiligen Urteilswirkung von § 61 ASGG auch keine Wirkung entfalte. Eine Verletzung dieses Anspruches könne lediglich durch Austritt aus dem Theaterarbeitsverhältnis und in einem Prozess auf Leistung einer Kündigungsentschädigung releviert werden (OGH 23.2.2023, 8 ObA 94/22i Rz 26). Aus dieser Logik würde aber folgen, dass eine Beurteilung, ob das Vorenthalten der Beschäftigung rechtswidrig war, lediglich im Rahmen eines solchen Verfahrens auf Leistung einer Kündigungsentschädigung zu überprüfen wäre. Es ist aufgrund der Rechtsansicht des OGH fraglich, ob die Rechtswidrigkeit einer Dienstfreistellung aufgrund der Verletzung des Rechts auf Einsatz auch als Vorfrage in anderen Verfahren mit abweichenden Streitgegenständen überprüft werden könnte. Aufgrund der Rsp des OGH zu § 18 TAG, die dem Recht auf Beschäftigung gem § 18 TAG eine grundsätzliche Relevanz zuordnet und lediglich hinsichtlich der Geltendmachung besondere Anforderungen stellt, ist die stRsp des OGH zum allgemeinen Arbeitsrecht, dass ausgesprochene Dienstfreistellungen grundsätzlich nicht rechtswidrig sind, nicht anwendbar. Inwieweit also Rückersatz zu leisten ist, bestimmt sich daher gerade in gegenständlichem Prozess danach, ob die Dienstfreistellung § 18 TAG verletzt oder nicht. Ist dies der Fall, dann wäre eben trotz Prozessverlust in den Rechtsmittelinstanzen aufgrund rechtswidrigen Verhaltens des AG das Entgelt nicht zurückzuzahlen gewesen, da ein Austritt das grundsätzliche Prozessziel ab ovo vernichten würde. Ein Bestehen auf einen Austritt würde daher zu einem grundsätzlichen Rechtsschutzdefizit führen: Die Durchsetzung eines aufrechten Beschäftigungsverhältnisses verhinderte die Durchsetzung einer tatsächlichen Beschäftigung.
Bezieht man nun den überwiegend internationalen Hintergrund der künstlerischen Mitglieder in die Betrachtung mit ein, stellen sich oben dargestellte Rechtsfolgen der österreichischen Rsp als problematisch iSd AN-Freizügigkeit (Art 45 AEUV) dar, da betroffene Künstler in ihrer Eigenschaft als AN durch diese Rechtslage gehindert sein könnten, die AN-Freizügigkeit wahrzunehmen (vgl zB EuGH 3.4.2025, Rs C-807/23, Plavec, ECLI:EU:C:2025:234). Art 45 AEUV ist unmittelbar anwendbar, sohin ist auch der Anwendungsbereich des Art 47 GRC eröffnet, der den einzelnen Rechtsunterworfenen ein unmittelbares Recht auf effektiven Rechtsschutz garantiert (vgl EuGH 20.2.2024, Rs C-715/20, K.L., ECLI:EU:C:2024:139, Rz 80). Gerade diese europarechtlichen Garantien müssen daher auch zur Beachtlichkeit, ob das Recht auf Beschäftigung gem § 18 TAG verletzt wurde bei der Beurteilung, ob das im Rahmen der einstweiligen Urteilswirkung gezahlte Entgelt zu retournieren ist, führen.
Aus § 18 TAG ergibt sich, verkürzt dargestellt, das normierte Recht auf Beschäftigung für Bühnenmitglieder mit künstlerischen Arbeitsverträgen. Aus dem wiedergegebenen Sachverhalt ist nicht erkennbar, ob das betroffene Bühnenmitglied einen Vertrag als Solotänzer oder als Mitglied des Corps de ballet innehatte, was auch auf eine eventuelle Verletzung des Rechts auf Beschäftigung einen Einfluss haben könnte. Gerade im Bereich von Gruppenmitgliedern besteht im Verhältnis zur Freiheit der Kunst ein anderes Abwägungsverhältnis als bei Solisten (vgl Kozak, Die Berücksichtigung der Interessen des Mitglieds im Bühnenrecht auf Einsatz, ALJ 2024, 80 ff). Jedenfalls kann die Verhinderung jeglicher Beschäftigung, eine Verweigerung zur Zulassung zu gemeinsamen Proben inbegriffen, nicht als angemessen gelten.
In Rz 25 führt der OGH aus, dass eine Verletzung des Rechts auf Beschäftigung im Verfahren nicht vorgebracht wurde. Da aus dem veröffentlichten Sachverhalt hervorzugehen scheint, dass die Dienstfreistellung erst mit Urteil erster Instanz und zur Vermeidung der dauerhaften Bindungswirkung von § 61 ASGG ausgesprochen wurde, bestand aufgrund des festgelegten Streitgegenstandes des Verfahrens keine Möglichkeit mehr, die Rechtswidrigkeit der Dienstfreistellung im Berufungsverfahren zu relevieren (siehe die Ausführungen in Pkt 2.1.). Überdies war im Verfahrenslauf bereits die Entscheidung des 8. Senates des OGH veröffentlicht, wonach das Recht auf Beschäftigung nur durch Austritt geltend zu machen sei (OGH 23.2.2023, 8 ObA 94/22i Rz 26), ein Sicherungsverfahren daher aufgrund fehlender rechtlicher Grundlage nicht erfolgreich durchzuführen war.
Aus der Wiedergabe des Verfahrensablaufs in der Entscheidung ist also zu entnehmen, dass keine Erörterung hinsichtlich der Tätigkeit des Kl hinsichtlich eventueller Rechte aus § 18 TAG vorgenommen wurde. Das Berufungsgericht stützt sich nun in seiner Entscheidung aber gerade auf eine Beurteilung der Vorfrage, ob das Recht auf Beschäftigung des TAG verletzt wurde und bejaht dieses. Es gilt nun aber der Grundsatz, dass „das Gericht die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsansicht überraschen darf, die diese nicht beachtet haben und das Gericht sie nicht darauf aufmerksam gemacht haben“ (zB OGH 19.9.2024, 9 ObA 57/24h Rz 49). Es wäre also bereits am OLG Wien gelegen, das Ersturteil aufzuheben und zur weiteren Erörterung und Gelegenheit der Erstattung weiteren Vorbringens an das Erstgericht zu verweisen. Ebenso hätte der OGH diese Möglichkeit, wenn man von einem Verbot von Überraschungsentscheidungen ausgeht, wahrnehmen müssen (RS0037300). Dass daher in der Sache selbst entschieden wurde, kann daher zumindest als ungewöhnlich erachtet werden, zumal der OGH jüngst bei der Klärung der Beweislast hinsichtlich der Anwendbarkeit von Kollektivvertragsbestimmungen in Zusammenhang mit der Regelung von Kündigungsfristen gem § 1159 Abs 4 ABGB mit einer Aufhebung und Rückverweisung in die erste Instanz vorgegangen ist.
Gerade im Zusammenhang mit dem TAG ist die entwickelte Rsp des OGH hinsichtlich der Effektivität des Rechtsschutzes für Bühnenmitglieder als höchst problematisch zu bezeichnen. Hinsichtlich des allgemeinen Arbeitsrechts bewirkt die stRsp des OGH zum Zusammenhang von Dienstfreistellungen und Rückzahlung von Entgelt als Rechtsfolge des § 61 ASGG – mittlerweile verschärft durch die Rsp zur Gebührlichkeit von Sonderzinsen gem § 49a ASGG (OGH 23.6.2025, 8 ObA 15/25a) –, dass die Intensionen des Gesetzgebers zu einem einfachen schnellen Verfahren in das Gegenteil verkehrt wurden. Vielmehr sorgen die im Bestandsprozess automatisch eintretenden, nicht abdingbaren Rechtsfolgen der einstweiligen Urteilswirkung dafür, dass bei ausgesprochener Dienstfreistellung und Berufungserhebung durch den in erster Instanz unterlegenen AG das Risiko für den Kl besteht, bei Prozessverlust in den Rechtsmittelinstanzen das Entgelt erhöht um dem Sonderzinssatz des § 49 ASGG vollständig zurückzahlen zu müssen. Das Risiko neben dem Verlust des Arbeitsplatzes, einen zusätzlichen finanziellen Verlust zu erleiden, da ein solcher Zinssatz bei entsprechend sicherer vollständiger Anlage und jederzeitiger Abrufbarkeit nicht zu erreichen ist, ist also bei typischerweise prekärer finanzieller Lage nicht zu unterschätzen. Insofern bewahrheitet sich – wenn auch in inhaltlich anderer Weise als beabsichtigt – die Anmerkung des OGH, dass § 61 ASGG nicht wirkungslos bleibe (Rz 21). Inwieweit eine Aufklärungspflicht durch Rechtsvertreter zu einem Rückgang der arbeitsrechtlichen Bestandsprozesse führen wird, bleibt abzuwarten. Jedenfalls ist der Gesetzgeber gefordert, § 61 ASGG so zu reformieren, dass die ursprüngliche Absicht, die durchaus rechtspolitisch zu begrüßen ist, in der Praxis auch umgesetzt werden kann.
https://doi.org/10.65354/d.AWZX6921