Vereinbarkeit der Ausnahme vom AZG und ARG in § 15 Abs 2 Poststrukturgesetz mit dem Unionsrecht und Verfassungsrecht?

Das Regelungsziel der Ausnahmebestimmung wird im Wesentlichen mit dem Versorgungsauftrag und der einheitlichen Gestaltung der Beschäftigungsverhältnisse der AN der Österreichischen Post AG begründet. Der Versorgungsauftrag wurde ursprünglich durch die Universaldienst-VO (BGBl II 2002/100) festgelegt, die mit 31.12.2010 durch § 63 Abs 6 PMG aufgehoben wurde. Ende 2010 ist nämlich mit der RL 97/67/EG über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarkts der Postdienste der Gemeinschaft – später geändert durch die RL 2008/6/EU – die vollständige Öffnung der Postmärkte in der Union verwirklicht worden. Auch in einem vollständig liberalisierten Markt sollte aber die Aufrechterhaltung des Universaldienstes, also der flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen, gewährleistet werden. Entsprechend wurde im österreichischen Recht mit Inkrafttreten des PMG der ursprüngliche Versorgungauftrag durch ein Regime der Universaldienstleistungen ersetzt. Die Zustellung von Paketen an Sonntagen ist jedoch aus folgenden Gründen nicht Teil des Universaldienstes:

Art 3 Abs 3 und 4 der RL 97/67 legt ein vom Universaldienst umfasstes Mindestangebot fest, welches die Mitgliedstaaten nicht unterschreiten dürfen. Dazu gehört eine Abholung und Hauszustellung an mindestens fünf Arbeitstagen pro Woche betreffend Postsendungen bis 2 kg, Postpaketen bis 10 kg (wobei die Gewichtsobergrenze für Paketdienste gem Art 3 Abs 5 der RL von den Mitgliedstaaten auf 20 kg angehoben werden kann) und Diensten für Einschreib- und Wertsendungen (siehe § 6 Abs 1 PMG). Durch die RL 2008/6/EG erfolgte eine Änderung insoweit, als gem ErwGr Nr 20 klargestellt werden sollte, dass die Mitgliedstaaten entsprechend der gängigen Praxis die Abholung und Zustellung von Postsendungen nur an den Werktagen sicherstellen sollten, die nicht gem den nationalen Rechtsvorschriften als Feiertage ausgewiesen sind. ErwGr Nr 21 betont zudem, dass der Universaldienst grundsätzlich eine Abholung und eine Zustellung an jedem Werktag gewährleistet. Daraus folgt, dass die Abholung und Zustellung im Rahmen des Universaldienstes weder an Sonntagen noch an Feiertagen zu gewährleisten sind. Selbst wenn man davon ausgeht, dass Art 3 und 4 der RL 97/67 idF 2008/6/EG nur einen Mindestumfang festlegen, den die Mitgliedstaaten erweitern dürfen, darf der Universaldienst nicht dahingehend erweitert werden, dass die Zustellung von Paketen auch an Sonntagen gewährleistet werden muss. Im österreichischen Recht bestätigt dies § 10 PMG ausdrücklich: Der Universaldienstbetreiber muss im Rahmen des Universaldienstes zu befördernde Brief- und Paketsendungen im Regelfall an fünf Werktagen pro Woche, ausgenommen Sonntag, zustellen.

Die Österreichische Post AG darf aber als Universaldienstbetreiber (§ 12 PMG) auch nicht zum Universaldienst gehörende Dienste ausüben, steht dann jedoch in einem intensiven Wettbewerb mit anderen Paketdienstleistern. Anders als im Briefpostsegment herrscht nämlich auf dem Paketzustellmarkt ein starker Wettbewerb – es handelt sich um eine von hohem Wettbewerb geprägte, innovative und schnell wachsende Branche. Aus diesen Gründen kann der Versorgungsauftrag nicht als Rechtfertigungsgrund für die Differenzierung herangezogen werden.

Auch der OGH hat in der E 8 ObA 126/03t vom 12.3.2004 bereits schwere Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der Ausnahme aus dem Nachtarbeitsschwergesetz (NSchG) gem § 15 Abs 2 PTSG geäußert. In der E ging es um die Frage, ob privatrechtlich Beschäftigte der mobilkom austria Anspruch auf Zusatzurlaub bei Nachtschwerarbeit gem § 10a UrlG haben können, auch wenn § 15 Abs 2 PTSG die Anwendung des NSchG ausschließt. In diesem Zusammenhang hat der OGH betont, dass sich mittlerweile eine Reihe anderer privater Anbieter im Telekommunikationsbereich etabliert haben, für die neben dem KollV für die AN in Telekomunternehmen sowohl das UrlG als auch das NSchG gelten. Wenn der Gesetzgeber die Ausnahme mit dem Versorgungsauftrag begründe, dem die ehemalige Post und Telekom Austria AG sonst nicht nachkommen könne, müsse berücksichtigt werden, dass dieses Argument heute auf sämtliche andere Anbieter im Telekommunikationssektor zutreffe. Die Privilegierung sei daher mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar. Aufgrund des Gebots, Gesetze im Zweifel verfassungskonform auszulegen, hat der OGH den konkreten Fall so gelöst, dass er § 10a UrlG unabhängig von der Geltung des NSchG angewendet hat.

Selbst wenn bei der Paketzustellung ein spezifischer Versorgungsauftrag als legitimes Ziel anzusehen wäre – was hier jedoch nicht vertreten wird –, ist nicht ersichtlich, warum dieser nicht auch unter Einhaltung der arbeitszeit- und arbeitsruherechtlichen Bestimmungen erfüllt werden könnte und nicht andere, verhältnismäßige Maßnahmen gewählt werden, mit denen das Ziel erreicht werden kann.

So wäre es etwa möglich gewesen, die Ausnahmebestimmung nur befristet einzuführen, um Übergangsprobleme zu bewältigen und alte Personalstrukturen, die nicht dem AZG und ARG unterlagen, dahingehend umzustrukturieren, dass in Zukunft auf sie das AZG und ARG angewendet werden. Und selbst wenn man eine befristete Ausnahme nicht als ausreichend ansehen sollte, wäre nicht eine gänzliche Ausnahme aus dem AZG und ARG notwendig gewesen. So sind auch in anderen Wirtschaftsbereichen viele Unternehmen, die zweifelsfrei einen Versorgungsauftrag zu erfüllen haben, arbeitszeit- und arbeitsruherechtlichen Bestimmungen unterworfen. In der Literatur wird treffend darauf hingewiesen, dass sogar öffentliche Krankenanstalten, die eine Betriebspflicht trifft, dem KA-AZG und dem ARG unterliegen. Wenn nicht einmal diese von der Anwendung des (KA-)AZG und ARG ausgenommen sind, kann dies umso weniger für die Österreichische Post AG zutreffen. Als gelinderes Mittel hat der VwGH bei öffentlichen Krankenanstalten im Falle der Kollision mit dem Versorgungsauftrag etwa Straffreiheit für die handelnden Organe angenommen.

Ferner wird im Schriftum ausgeführt, dass der Gesetzgeber anordnen könnte, dass die Ausnahme nur dann zum Tragen kommen soll, wenn der KollV arbeitszeit- und arbeitsruherechtliche Regelungen enthält. Zwar besteht derzeit gem § 19 Abs 4 PTSG der KollV der Österreichischen Post AG, der arbeitszeit- und arbeitsruherechtliche Bestimmungen enthält. Jedoch ist in der Ausnahme nicht sichergestellt, dass dies zwingend der Fall sein muss. Abgesehen davon ist es mE aber ohnehin fraglich, ob Ersatzregelungen in einem KollV ausreichend wären, um eine gänzliche Ausnahme vom AZG und ARG zu rechtfertigen. Denn ein KollV darf bekanntlich gekündigt werden und hat in der Phase der Nachwirkung gem § 13 ArbVG eine bloß dispositive Wirkung. Zwischen kollektivvertraglichen und gesetzlichen Arbeitszeit- und Arbeitsruhebestimmungen bestehen daher große strukturelle Unterschiede. Zudem ist der KollV gem § 19 Abs 5 PTSG für Urlaubsersatzkräfte nicht anwendbar. Der KollV gilt daher weder für alle in Betracht kommenden AN noch kann er den stärkeren Schutz einer gesetzlichen Arbeitszeitregelung ersetzen. Aus diesen Gründen bieten die kollektivvertraglichen Arbeitszeit- und Arbeitsruhebestimmungen keinen flächendeckenden Schutz und können mE eine gesetzliche Regelung nicht ersetzen.

Schließlich genügt es auch nicht, wenn in § 15 Abs 2 Satz 2 PTSG vorgesehen ist, dass die Ausnahmebestimmungen im AZG und ARG solange gelten, bis in diesen Gesetzen besondere Bestimmungen für den Bereich der Post- und Telekommunikationsunternehmen in Kraft treten. Das ist zwar grundsätzlich zulässig, sofern die Bedingung ausreichend umschrieben wird, um ihren Eintritt feststellen zu können. Abgesehen davon, dass das hier nicht der Fall ist, sind bis heute keine solchen besonderen Bestimmungen für den Bereich der Post- und Telekommunikationsunternehmen in Kraft getreten.

Beschäftigen ausländische AG ohne Sitz in Österreich im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vorübergehend AN in Österreich, unterliegen die AN gem Art 8 Abs 2 Rom I-VO, der auf den gewöhnlichen Arbeitsort der AN abstellt, grundsätzlich dem Recht des Herkunftsstaates. Handelt es sich jedoch um eine Entsendung iSd Entsende-RL 96/71/EG idF 2018/957, ist in Art 3 Abs 1 lit a-i Entsende-RL ein „harter Kern“ an Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festgelegt, die dennoch nach dem Recht des Empfangsstaates, hier also nach österreichischem Recht, eingehalten werden müssen, sofern sie günstiger sind als im Herkunftsstaat (Art 3 Abs 7 UAbs 1 Entsende-RL). Dazu gehören auch Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten, somit auch die wöchentliche Ruhezeit und die Wochenendruhe, die gem § 2 und § 3 ARG den Sonntag miteinschließt sowie die Ausnahmen von der Wochenendruhe nach der ARG-VO. Die Umsetzung der Entsende-RL erfolgte in Österreich im LSD-BG, das in § 5 entsprechend vorschreibt, dass für entsandte AN zwingend die Höchstarbeits- und die Mindestruhezeiten einschließlich der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeit- und Arbeitsruheregelungen gelten, die am Arbeitsort für vergleichbare AN von vergleichbaren AG gelten.

Die Entsende-RL gilt grundsätzlich auch für mobile AN, doch kann bei der Paketzustellung in bestimmten Fällen die RL 2020/1057 für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor zur Anwendung kommen, die für mobile AN einige Besonderheiten vorsieht.

Der Unionsgesetzgeber hat in der RL 2020/1057 für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor sektorspezifische Rechtsvorschriften geschaffen, die in bestimmten Fällen auch bei der Paketzustellung relevant sein können. Dies gilt für bilaterale Beförderungen und sogenannte zusätzliche Tätigkeiten.

a) Bilaterale Beförderungen

Gem Art 1 Abs 3 der RL 2020/1057 gilt ein Kraftfahrer nicht als entsandt iSd Entsende-RL, wenn er bilaterale Beförderungen von Gütern durchführt. Bilaterale Beförderung von Gütern bedeutet die Verbringung von Gütern auf der Grundlage eines Beförderungsvertrags vom Niederlassungsmitgliedstaat iSd Art 2 Z 8 der VO 1071/2009 in einen anderen Staat oder umgekehrt. Unklar ist jedoch, ob für die Anwendung der RL 2020/1057 das Überschreiten der Gesamtmasse von 3,5 t notwendig ist oder nicht. Ein „Niederlassungsmitgliedstaat“ iSd Art 2 Z 8 der VO 1071/2009 ist der Mitgliedstaat, in dem ein Unternehmen niedergelassen ist, ungeachtet des Umstandes, ob der Verkehrsleiter aus einem anderen Land stammt. Die VO 1071/2009 selbst gilt zwar gem Art 1 Abs 4 leg cit ua nicht für Unternehmen, die den Beruf des Güterkraftverkehrsunternehmers ausschließlich mit Kraftfahrzeugen oder Fahrzeugkombinationen ausüben, deren zulässige Gesamtmasse 3,5 t nicht überschreitet, wobei die Mitgliedstaaten diese Schwelle für alle oder einige Kraftverkehrskategorien herabsetzen können. Die RL 2020/1057 verweist jedoch nur auf die Definition des „Niederlassungs-Mitgliedstaats“ iSd Art 2 Z 8 der VO 1071/2009, sodass unklar bleibt, ob für die Anwendung der RL 2020/1057 das Überschreiten der Gesamtmasse von 3,5 t notwendig ist. Auch der österreichische Gesetzgeber, der die RL 2020/1057 in § 1a LSD-BG umgesetzt hat, hat diese Frage in § 1a Abs 2 LSD-BG nicht geklärt. Aufgrund des Verweises lediglich auf Art 2 Z 8 der VO 1071/2009 sprechen aber mE die besseren Argumente dafür, dass für die Anwendung der RL 2020/1057 das Überschreiten der Gesamtmasse von 3,5 t nicht zwingend notwendig ist, sodass die Ausnahme auch für Paketzusteller relevant sein kann.

b) Zusätzliche Tätigkeiten

Ferner gilt die Ausnahme für bilaterale Beförderungen gem Art 1 Abs 3 der RL 2020/1057 auch dann, wenn der Kraftfahrer über eine bilaterale Beförderung hinaus in den Staaten, durch die er fährt, eine Tätigkeit der Be- und/oder Entladung vornimmt, sofern der Fahrer die Waren nicht in demselben Mitgliedstaat lädt und entlädt. Erfolgt im Anschluss an eine bilaterale Beförderung, die im Niederlassungsstaat beginnt und während der keine solche zusätzliche Tätigkeit ausgeführt wird, eine bilaterale Beförderung in den Niederlassungsstaat, dürfen maximal zwei zusätzliche Be- und/oder Entladungen vorgenommen werden, ohne dass die Entsende-RL zur Anwendung kommt. Die Umsetzung im österreichischen Recht findet sich in § 1a Abs 3 und 4 LSD-BG.

Diese Ausnahmeregelungen für zusätzliche Tätigkeiten gelten aber nur für Kraftfahrer, die Fahrzeuge nutzen, die mit intelligenten Fahrtenschreibern iSd VO 165/2014/EG ausgestattet sind. Gem Art 3 der VO 165/2014/EG ist der Fahrtenschreiber in Fahrzeugen einzubauen und zu benutzen, für die die VO (EG) 561/2006 (nunmehr idF 2020/1054/EU) zur Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr gilt. Die VO 561/2006/EG wiederum gilt nach ihrem Art 2 für Güterbeförderung mit Fahrzeugen, deren zulässige Höchstmasse einschließlich Anhänger oder Sattelanhänger 3,5 t übersteigt; ab dem 1.7.2026 bei grenzüberschreitenden Güterbeförderungen oder bei Kabotagebeförderungen mit Fahrzeugen, deren zulässige Höchstmasse 2,5 t übersteigt. Aus diesem Grund ist anzunehmen, dass die genannten Ausnahmeregelungen für zusätzliche Tätigkeiten nur für Beförderungen mit diesen Fahrzeugen gelten. Sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, sind die zusätzlichen Be- und/oder Entladungen als Entsendungen iSd Entsende-RL zu qualifizieren.

Selbst wenn jedoch Paketzusteller, die grenzüberschreitend Pakete zustellen, wegen der RL 2020/1057 nicht der Entsende-RL unterliegen, muss das Verbot der Sonntagsarbeit in Österreich mit den Ausnahmen in der ARG-VO dennoch eingehalten werden – zwar nicht wegen der Entsende-RL, aber als Eingriffsnorm iSd Art 9 Rom I-VO. Eingriffsnormen iSd Art 9 Rom I-VO sind zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insb seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe der Rom I-VO auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Zwar sind Eingriffsnormen iSd Art 9 Rom I-VO nach der EuGH-Judikatur eng auszulegen. Das Verbot der Sonntagsarbeit gehört aber mE zweifellos dazu, ebenso wie die Ausnahmen, die in der ARG-VO aufgezählt sind, zumal diese überindividuelle Interessen verfolgen.

Aus dem bisher Gesagten folgt, dass sich ausländische Unternehmen, die ihre AN im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in Österreich zur Paketzustellung einsetzen, nicht auf die Ausnahme iSd § 15 Abs 2 PTSG stützen können, sondern das Verbot der Sonntagsarbeit in Österreich einhalten müssen. Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt daher vor, weil die Ausnahme in § 15 Abs 2 PTSG geeignet ist, ausländische Unternehmen davon abzuhalten, AN in Österreich für die Paketzustellung einzusetzen.

Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit kann mE nicht gerechtfertigt werden. Der EuGH verlangt dafür zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wobei die Maßnahme geeignet sein muss, die Erreichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, ohne über das hinauszugehen, was dazu erforderlich ist. Sie muss daher verhältnismäßig sein, also das gelindeste Mittel darstellen. Wie bereits oben ausführlich erläutert wurde, gilt der Versorgungsauftrag der Österreichischen Post AG nicht als legitimes Rechtfertigungsziel. Die Argumentation aus Pkt 3.4. lässt sich auch auf ausländische Unternehmen übertragen.

Das gleiche Problem stellt sich auch bei der Niederlassungsfreiheit, wenn ausländische AG ohne Sitz in Österreich ihre AN dauerhaft im Rahmen der Niederlassungsfreiheit in Österreich einsetzen. In diesem Fall müssen die gesetzlichen österreichischen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen zur Gänze nach österreichischem Recht eingehalten werden, weil die betroffenen AN gem Art 8 Abs 2 Rom I-VO ihren gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich haben.

Was die kollektivvertraglichen Regelungen betrifft, ist es umstritten, ob ausländische AG eine Gewerbeberechtigung nach österreichischem Recht erlangen müssen (und damit Mitglieder der WK werden) oder nicht. Gem § 373c Abs 1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann auf Antrag die tatsächliche Ausübung von Tätigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des EWR als ausreichenden Nachweis der Befähigung mit Bescheid anzuerkennen. Nicht abschließend geklärt ist jedoch, ob durch die Anerkennung durch den Landeshauptmann auch die Mitgliedschaft des ausländischen AG bei der WK entfällt und ausländische AG daher dauerhaft AN in Österreich einsetzen können, ohne den österreichischen Kollektivverträgen zu unterliegen (mit Ausnahme des kollektivvertraglichen Entgelts gem § 3 Abs 2 LSD-BG). Während Wiesinger die Ansicht vertritt, dass ausländische AG ohne Sitz in Österreich selbst dann nicht Mitglied der WK werden, wenn sie dauerhaft AN in Österreich beschäftigen, geht ein anderer Teil der Literatur davon aus, dass ein ausreichender Nachweis der Befähigung und damit die Anerkennung durch den Landeshauptmann Voraussetzung dafür ist, dass eine Gewerbeberechtigung nach österreichischem Recht erlangt werden kann; die Anerkennung gem § 373c GewO ersetzt jedoch nicht automatisch die Gewerbeberechtigung nach österreichischem Recht. Dieser Meinung ist mE zu folgen. Arbeitsrechtlich bedeutet das, dass wegen der Anerkennung der ausländischen Befähigung durch den Landeshauptmann die Mitgliedschaft bei der WK nicht entfällt. Erlangt der ausländische AG ohne Sitz in Österreich die Gewerbeberechtigung nach österreichischem Recht, wird er damit Mitglied bei der WK und unterliegt den österreichischen (von der WK auf AG-Seite abgeschlossenen) Kollektivverträgen.

Aus diesem Grund müssen ausländische Unternehmen, die im Rahmen der Niederlassungsfreiheit ihre AN dauerhaft in Österreich einsetzen, sowohl die gesetzlichen als auch die kollektivvertraglichen Bestimmungen nach österreichischem Recht einhalten. Dazu gehören auch das AZG und ARG sowie die ARG-VO und damit das Verbot der Sonntagsarbeit für die Paketzustellung.

Die Ausnahme in § 15 Abs 2 PTSG führt wiederum zur Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, weil sie geeignet ist, ausländische Unternehmen davon abzuhalten, sich in Österreich niederzulassen, wenn die Österreichische Post AG nicht an das ARG und die ARG-VO gebunden ist und AN für die Paketzustellung an Sonntagen einsetzen kann, während das ausländische Unternehmen, für die die Ausnahmebestimmung iSd § 15 Abs 2 PTSG nicht gilt, nicht dürfen.

Eine sachliche Rechtfertigung kommt wiederum nicht in Betracht. Wie bereits oben erläutert wurde, gilt der Versorgungsauftrag der Österreichischen Post AG nicht als legitimes Rechtfertigungsziel.

Art 17 der RL sieht einige Ausnahmemöglichkeiten von den Bestimmungen über die tägliche und wöchentliche Ruhezeit (Art 3 und 5 der RL), die Ruhepausen (Art 4 der RL), die wöchentliche Höchstarbeitszeit (Art 6 der RL), die Dauer der Nachtarbeit (Art 8 der RL) und die Durchrechnungszeiträume (Art 16 der RL) vor. Gem Art 17 Abs 2 der Arbeitszeit-RL kann im Wege von Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder im Wege von Kollektivverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern gem den Abs 3, 4 und 5 des Art 17 abgewichen werden, sofern die betroffenen AN gleichwertige Ausgleichsruhezeiten oder in Ausnahmefällen, in denen die Gewährung solcher gleichwertigen Ausgleichsruhezeiten aus objektiven Gründen nicht möglich ist, einen angemessenen Schutz erhalten.

Gem Art 17 Abs 3 lit c der RL gehören auch Tätigkeiten dazu, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion gewährleistet sein muss, insb gem sublit iii ua auch bei der Post oder Telekommunikation. In diesem Fall sind Ausnahmen von den Art 3 (tägliche Ruhezeit), Art 4 (Ruhepausen), Art 5 (wöchentliche Ruhezeit), Art 8 (Dauer der Nachtarbeit) und Art 16 (Durchrechnungszeiträume) der RL zulässig; die wöchentlichen Höchstarbeitszeitgrenzen (Art 6) müssen aber eingehalten werden. Voraussetzung ist, dass

• die Kontinuität des Dienstes gewährleistet werden muss,

• die Ausnahme im Gesetz oder KollV vorgesehen ist,

• die AN gleichwertige Ausgleichsruhezeiten oder sonst einen angemessenen Schutz erhalten.

Abgesehen davon, dass auch in diesem Fall keine gänzliche Ausnahme aus dem AZG – wie das in § 15 Abs 2 PTSG der Fall ist – zulässig ist, weil die wöchentlichen Höchstarbeitszeitgrenzen weiterhin eingehalten werden müssen, ist die Paketzustellung mE keine Tätigkeit, bei der die Kontinuität des Dienstes durchgehend gewährleistet werden müsste. Gedacht hat der Unionsgesetzgeber in diesem Fall wohl wieder an die Grundversorgung der Bevölkerung wie auch aus den anderen Beispielen in Art 17 der RL hervorgeht, etwa Krankenhäuser, Flughafen, Katastrophenschutzdienst etc. Es geht daher um Tätigkeiten, in denen der Arbeitsprozess nicht unterbrochen werden darf. Bei der Paketzustellung muss jedoch mE eine Kontinuität des Dienstes nicht dahingehend gewährleistet werden, dass deshalb eine Ausnahme von wöchentlichen und täglichen Ruhezeiten zulässig wäre.

Auch die Ausnahme iSd Art 17 Abs 3 lit d der RL hilft nicht weiter. Demnach können auch dann Abweichungen im Postdienst vorgesehen werden, wenn ein vorhersehbarer übermäßiger Arbeitsanfall besteht. Dies trifft im vorliegenden Fall der Frage der Zustellung von Paketen an Sonntagen nicht zu.

Schließlich sind Abweichungen von den Art 3 und 5 (tägliche und wöchentliche Ruhezeit) zulässig, wenn bei Schichtarbeit der AN die Gruppe wechselt und zwischen dem Ende der Arbeit in einer Schichtgruppe und dem Beginn der Arbeit in der nächsten nicht in den Genuss der täglichen und/oder wöchentlichen Ruhezeit kommen kann. Sollte daher die Paketzustellung in Form von Schichtarbeit eingeführt werden, wäre eine Ausnahme von den täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten zulässig, sofern die AN gleichwertige Ausgleichsruhezeiten oder sonst einen angemessenen Schutz erhalten.