Nationale Grenzen im virtuellen Raum: Die Bewilligungspflicht remote grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung gem § 16 Abs 1 AÜG
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Gem § 16 Abs 1 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften von Österreich in das Ausland nur zulässig, wenn eine Verordnung gem § 15 Abs 1 Z 3 AÜG besteht oder ausnahmsweise eine Bewilligung erteilt wurde. Eine solche Bewilligung kann gem § 16 Abs 2 AÜG erteilt werden, wenn keine arbeitsmarktlichen oder volkswirtschaftlichen Gründe dagegen sprechen und der Schutz der Arbeitskräfte nicht gefährdet ist.
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Aus dem insofern neutral gehaltenen Wortlaut des § 16 Abs 1 AÜG ergibt sich nicht, dass das darin geregelte Bewilligungserfordernis den physischen Grenzübertritt einer überlassenen Arbeitskraft erfordert. Dies gilt ebenfalls für die Schutzrichtung der Bewilligungskriterien in § 16 Abs 2 AÜG, die auch Sachverhalte erfassen, in dem der physische, nicht aber der virtuelle Arbeitsort der überlassenen AN in Österreich liegt.
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Auch eine Überlassung von Arbeitskräften in Drittstaaten ohne physischen Grenzübertritt bedarf einer Bewilligung gem § 16 Abs 1 AÜG.
[1] 1.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis erkannte das Verwaltungsgericht Wien […] den Revisionswerber schuldig […]. Es liege […] eine unzulässige, grenzüberschreitende Überlassung iSd § 16 AÜG von Arbeitskräften vor. […]
[2] Begründend stellte das Verwaltungsgericht […] fest, die Gesellschaft habe […] 44 Arbeitskräfte an Unternehmen, die ihren Sitz außerhalb der Europäischen Union hätten, überlassen. Eine Bewilligung gem § 16 Abs 2 AÜG oder eine Verordnung gem § 15 Abs 1 Z 3 AÜG seien nicht vorgelegen. Die Arbeitskräfte hätten ihre Tätigkeit für die jeweiligen ausländischen Beschäftiger ausschließlich „remote“ erbracht, wobei sie physisch in Österreich verblieben und hier zur SV angemeldet gewesen seien.
[3] Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, auch bei einer „remote“-Tätigkeit, wie sie gegenständlich vorliege, sei der AN iSd § 4 Abs 2 Z 3 AÜG in den Betrieb des ausländischen Beschäftigers eingegliedert und unterstehe dessen Dienst- und Fachaufsicht. Dass die AN nicht physisch an die Beschäftiger überlassen worden seien, ändere nichts am Erfordernis einer behördlichen Bewilligung gem § 16 Abs 2 AÜG. […] Es sei […] zu prüfen, ob nicht arbeitsmarktrechtliche oder volkswirtschaftliche Gründe der Überlassung entgegenstünden. Dies könne auch dann der Fall sein, wenn der AN bei Erbringung seiner Arbeitsleistung für einen ausländischen AG physisch im Bundesgebiet verbleibe und hier an einem Bildschirmarbeitsplatz tätig sei. […]
[4] Weder dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen des AÜG noch dessen Telos sei zu entnehmen, dass der Überlassungsbegriff dieses Gesetzes zwingend einen physischen Ortswechsel des AN bzw eine physische Verlagerung des Arbeitsortes verlange.
[5] Die Entsende-RL und die dazu ergangene Rsp, nach welcher die Entsendung bzw Überlassung eines AN zwingend (auch) die physische Grenzüberschreitung durch den AN erfordere, sei nicht einschlägig. Im gegenständlichen Fall hätten alle AG, an die Arbeitskräfte überlassen worden seien, ihren Sitz außerhalb der Europäischen Union. Gem § 16a AÜG sei die Bewilligungspflicht gem § 16 Abs 2 AÜG auf Überlassungen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes nicht anzuwenden, woraus sich im Umkehrschluss ergebe, dass Überlassungen an Beschäftiger mit Sitz außerhalb der Europäischen Union in vollem Umfang der Bewilligungspflicht unterlägen. […]
[10] Die Revision sei zulässig, weil Rsp des VwGH zur Frage, ob die Anwendbarkeit des § 16 Abs 2 AÜG einen physischen Ortswechsel des AN bzw eine physische Verlagerung des Arbeitsortes voraussetze, fehle. […]
[14] 4. Die Revision ist nicht begründet:
[15] 4.1. Gem § 1 Abs 1 AÜG gilt dieses Bundesgesetz für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden. Das AÜG bezweckt gemäß seinem § 2 Abs 1 den Schutz der überlassenen Arbeitskräfte, insb in arbeitsvertraglichen, arbeitnehmerschutz- und sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten, sowie die Regelung der Arbeitskräfteüberlassung zur Vermeidung arbeitsmarktpolitisch nachteiliger Entwicklungen. […]
[16] Das AÜG gilt auch für die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung, also für die Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich (vgl § 1 Abs 5 AÜG) und grundsätzlich auch für die Überlassung von Arbeitskräften von Österreich in das Ausland (vgl OGH 19.5.2009, 3 Ob 35/09g). Dafür bedarf es gem § 16 AÜG jeweils einer Bewilligung, sofern die Überlassung nicht innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes erfolgt (vgl § 16a AÜG). Die innerstaatliche Arbeitskräfteüberlassung ist ebenfalls bewilligungsfrei.
[17] Gem § 16 Abs 1 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften von Österreich in das Ausland nur zulässig, wenn eine Verordnung gem § 15 Abs 1 Z 3 AÜG besteht oder ausnahmsweise eine Bewilligung erteilt wurde. Eine solche Bewilligung kann gem § 16 Abs 2 AÜG auf Antrag des Überlassers erteilt werden, wenn keine arbeitsmarktlichen oder volkswirtschaftlichen Gründe dagegen sprechen und der Schutz der Arbeitskräfte nicht gefährdet ist. Über einen solchen Antrag entscheidet gem § 19 Abs 1 und 2 AÜG die zuständige Gewerbebehörde nach Anhörung der gesetzlichen Interessenvertretungen und der kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen der AG und der AN.
[18] Wenn sich ein Bedürfnis nach Überlassung von Arbeitskräften von Österreich in das Ausland über Einzelfälle hinaus ergibt, kann der zuständige Bundesminister gem § 15 Abs 1 Z 3 AÜG durch Verordnung festlegen, dass für näher definierte Bereiche die Überlassung von Arbeitskräften von Österreich in bestimmte Staaten zulässig ist. Voraussetzung für die Erlassung einer solchen Verordnung ist, neben der Anhörung der gesetzlichen Interessenvertretungen und der kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen der AG und der AN, dass der Schutz der Arbeitskräfte gewährleistet ist und arbeitsmarktliche, volkswirtschaftliche oder andere wichtige öffentliche Interessen dafürsprechen (§ 15 Abs 3 AÜG). Liegt eine solche Verordnung vor, bedarf es für die Überlassung von Arbeitskräften von Österreich in das Ausland keiner Bewilligung nach § 16 AÜG (vgl RV 450 BlgNR XVII. GP 21).
[19] 4.2. Im Revisionsfall ist unstrittig, dass die gegenständliche Arbeitskräfteüberlassung nicht innerhalb der Europäischen Union bzw des Europäischen Wirtschaftsraumes erfolgte […] auch, dass eine einschlägige Verordnung iSd § 15 Abs 1 Z 3 AÜG nicht vorlag. Schließlich steht auch nicht in Frage, dass der physische Arbeitsort der überlassenen Arbeitskräfte weiterhin in Österreich gelegen war, diese ihre Arbeitsleistung jedoch für Unternehmen, die ihren Sitz in Drittstaaten hatten, erbrachten, die Arbeitskräfte also nur „remote“ arbeiteten.
[20] Strittig ist im Revisionsfall ausschließlich, ob für diese Art der Arbeitskräfteüberlassung eine Bewilligung gem § 16 Abs 1 AÜG notwendig ist, oder ob es mangels physischen Grenzübertritts der überlassenen Arbeitskräfte […] einer solchen Bewilligung nicht bedarf.
[21] 4.3. Zunächst ergibt sich aus dem insoweit neutral gehaltenen Wortlaut des § 16 Abs 1 AÜG („von Österreich in das Ausland“) nicht, dass das darin geregelte Bewilligungserfordernis den physischen Grenzübertritt einer überlassenen Arbeitskraft erfordert.
[22] Als Bewilligungsvoraussetzungen bestimmt § 16 Abs 2 AÜG, dass arbeitsmarktliche oder volkswirtschaftliche Gründe nicht gegen die grenzüberschreitende Überlassung sprechen und der Schutz der Arbeitskräfte nicht gefährdet ist. Für die Erteilung einer Bewilligung müssen alle drei genannten Voraussetzungen erfüllt sein […].
[23] Für den Revisionsfall ist entscheidend, ob die Schutzrichtung dieser Bewilligungskriterien auch einen Sachverhalt […] erfasst, in dem der physische, nicht aber der virtuelle Arbeitsort der überlassenen AN in Österreich liegt, oder ob dieser Sachverhalt wie eine – bewilligungsfreie – Arbeitskräfteüberlassung im Inland zu beurteilen ist. Dass eine Überlassung von Arbeitskräften iSd § 3 AÜG vorliegt, ist im Verfahren nämlich unstrittig geblieben.
[24] Zwar mag der Schutz der Arbeitskräfte in der vorliegenden Konstellation, in welcher diese ihren physischen Arbeitsort ausschließlich in Österreich haben, eine Bewilligung der Überlassung nicht erfordern. Anders ist dies aber jedenfalls für die Bewilligungskriterien der entgegenstehenden arbeitsmarktlichen oder volkswirtschaftlichen Gründe zu sehen, weil diese, etwa im Fall eines Mangels an Arbeitskräften mit einer bestimmten Qualifikation am österreichischen Arbeitsmarkt (vgl Sacherer in ders/Schwarz, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz2, 2006, 268; Schindler in ZellKomm3 §§ 16, 16a AÜG, Rn 3; Niksova in Schrattbauer, AÜG, 2020, §§ 16, 16a, Rn 4), gleichermaßen berührt sind, wenn die an AG mit Sitz in Drittstaaten überlassenen Arbeitskräfte ihren physischen Arbeitsort in Österreich haben. Auch aus dem Schutzzweck des § 16 Abs 2 AÜG folgt somit, dass eine Überlassung von Arbeitskräften in Drittstaaten auch ohne physischen Grenzübertritt einer Bewilligung nach dieser Bestimmung bedarf.
[25] 4.4.1. Die Revision beruft sich allerdings auf die RL 96/71/EG über die Entsendung von AN im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen […], deren Anwendung nach der Rsp des EuGH (Hinweis auf EuGH 18.9.2014, Bundesdruckerei, C-549/13) einen physischen Grenzübertritt des AN voraussetze und die daher nach Meinungen in der Lehre auf rein virtuelle Überlassungen nicht anwendbar sei. […]
[26] 4.4.2. Der VwGH hat in Fällen grenzüberschreitender Entsendung von Arbeitskräften nach Österreich im Anwendungsbereich der Entsende-RL jene österreichischen Rechtsvorschriften, welche das Vorliegen einer Entsendung von AN bzw einer Arbeitskräfteüberlassung aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw des Europäischen Wirtschaftsraumes nach Österreich voraussetzen, im Einklang mit den Begriffen der Entsendung bzw der Arbeitskräfteüberlassung in Art 1 Abs 3 lit a und c der Entsende-RL ausgelegt. […]
[28] 4.4.3. Das Vorbringen der Revision geht […] dahin, dass dem AÜG und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungs-Gesetz (LSD-BG) ein einheitlicher, der Entsende-RL entsprechender Begriff der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung zu Grunde liege, welcher den physischen Grenzübertritt eines AN voraussetze. Dazu ist der Blick auf die Entwicklung der nationalen Bestimmungen über die grenzüberschreitende Entsendung und Überlassung von Arbeitskräften zu richten:
[29] Mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 120/1999 wurde die Entsende-RL umgesetzt. Für aus dem Europäischen Wirtschaftsraum nach Österreich entsandte AN wurden in § 7b AVRAG Regelungen über Arbeitsbedingungen sowie eine Meldepflicht aufgenommen, für aus dem Europäischen Wirtschaftsraum nach Österreich überlassene Arbeitskräfte entsprechende Regelungen im AÜG (vgl IA 1103/A XX. GP 10 ff). Im Zuge dessen wurden auch für aus Drittstaaten nach Österreich entsandte oder überlassene Arbeitskräfte in § 7a AVRAG Regelungen über Arbeitsbedingungen erlassen. Hinsichtlich des Bewilligungsregimes bei Arbeitskräfteüberlassung wurde in § 16a AÜG angeordnet, dass die gem § 16 AÜG bestehende Bewilligungspflicht für grenzüberschreitende Überlassungen von Österreich in das Ausland und aus dem Ausland nach Österreich für Überlassungen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes nicht gilt. Eine Bewilligungspflicht für grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung besteht seither nur noch im Verkehr mit Drittstaaten […].
[30] Mit dem LSD-BG, BGBl. I Nr. 24/2011 , wurden im AVRAG Bestimmungen über die Bereithaltung von Lohnunterlagen und die Kontrolle des Grundlohnes für nach Österreich […] entsandte und überlassene Arbeitskräfte eingeführt (vgl insb § 7d AVRAG; RV 1076 BlgNR XXIV. GP 3, 5 f). Außerdem wurde in § 1 Abs 5 AÜG klargestellt, dass dieses Bundesgesetz auch für aus dem Europäischen Wirtschaftsraum oder aus Drittstaaten überlassene Arbeitskräfte gilt (vgl RV 1076 BlgNR XXIV. GP 11).
[31] Mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 98/2012 wurden in Umsetzung der Leiharbeits-RL 2008/104/EG im AÜG weitere Regelungen über Arbeitsbedingungen ua für aus dem Ausland nach Österreich überlassene Arbeitskräfte getroffen.
[32] Mit dem Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 2014, BGBl. I Nr. 94, erfolgten Änderungen dieser Regelungen im AVRAG und – hinsichtlich der Meldung bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung aus dem Europäischen Wirtschaftsraum nach Österreich – im AÜG.
[33] Mit dem LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, erfolgte eine grundlegende Neuordnung dieses Rechtsgebietes. Die bisher auf das AVRAG und das AÜG aufgeteilten Regelungen […] wurden im LSD-BG zusammengefasst (vgl § 1 Abs 4 LSD-BG; vgl RV 1111 BlgNR XXV. GP 2 f). Auch die Meldebestimmungen bei grenzüberschreitender Entsendung oder Überlassung aus der Europäischen Union bzw dem Europäischen Wirtschaftsraum wurden (aus § 7b AVRAG und § 17 AÜG) in das LSD-BG (vgl § 19) überführt […].
[34] Aus der Entwicklung dieser Rechtsvorschriften ergibt sich […], dass bei allen diesen gesetzlichen Änderungen die Regelungen des § 16 AÜG betreffend die Bewilligungspflicht für grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung von Österreich ins Ausland (Drittstaaten) und aus Drittstaaten nach Österreich unberührt blieben, während für Überlassungen aus der Europäischen Union bzw dem Europäischen Wirtschaftsraum nach Österreich in allen Phasen der gesetzlichen Entwicklung nur eine Melde- und keine Bewilligungspflicht vorgesehen war und ist (vgl nunmehr § 19 Abs 1 und 4 LSD-BG).
[35] 4.4.4. Daraus ist […] zu schließen, dass die in § 16 AÜG geregelten Konstellationen von vornherein nicht durch die Entsende-RL bestimmt sind. Was den Gesichtspunkt der hier in Rede stehenden Bewilligungspflicht anbelangt, wurden in § 16a AÜG die unions- und EWR-rechtlichen Konstellationen aus dem Bewilligungsregime des § 16 AÜG herausgelöst.
[36] Die Frage, ob ein grenzüberschreitendes Element iS von § 16 Abs 1 und 2 AÜG vorliegt, das eine Bewilligungspflicht nach dieser Bestimmung auslöst, ist somit, da es in diesem Zusammenhang ausschließlich um den Regelungsbereich der Bewilligungspflicht mit Drittstaatsbezug geht, unabhängig von der Entsende-RL und von anderen Regelungsbereichen des LSD-BG und AÜG zu beantworten.
[37] 4.5. Das Verwaltungsgericht ist daher im Revisionsfall im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die gegenständliche Überlassung von Arbeitskräften aus Österreich in Drittstaaten gem § 16 Abs 1 AÜG einer Bewilligung bedurfte […].
Die vorliegende E verdeutlicht einmal mehr, dass die Digitalisierung längst mitten im Arbeitsleben angekommen ist. Durch die Nutzung moderner Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) ist es ein Leichtes geworden, AN auch grenzüberschreitend remote einzusetzen, wobei der physische Arbeitsort immer mehr an Bedeutung verliert. Dementsprechend stellt sich in immer größerem Ausmaß die Frage, ob mit grenzüberschreitend erbrachten Arbeitsleistungen Neuland betreten wird, oder ob bestehende gesetzliche Bestimmungen auch diese modernen Sachverhalte zweckentsprechend lösen können. Mit der vorliegenden E hat der VwGH nun auch im Zusammenhang mit dem AÜG erstmals der lediglich virtuell grenzüberschreitenden Eingliederung von AN rechtlich Relevanz zuerkannt (im Rahmen des ArbVG bereits OGH 9 ObA 88/97z DRdA 1998/16, 183 [Hoyer]). Der E folgend sind nämlich auch jene Fälle der grenzüberschreitenden Überlassung in einen Drittstaat gem § 16 Abs 1 AÜG bewilligungspflichtig, in denen die AN zwar physisch im Inland verbleiben, allerdings remote ins Ausland überlassen werden. Damit rückt die Auseinandersetzung mit grenzüberschreitend virtuell erbrachten Arbeitsleistungen weiter ins Zentrum der Rsp (hinsichtlich des ArbVG und der grenzüberschreitenden virtuellen Zuordnung von AN zuletzt OGH 25.6.2025, 9 ObA 94/24z, ASoK 2025, 226 [Lutz]).
Die Überlassung von Arbeitskräften von Österreich ins Ausland ist gem § 16 Abs 1 AÜG nur zulässig, wenn eine VO gem § 15 Abs 1 Z 3 AÜG besteht oder eine Bewilligung gem § 16 Abs 2 AÜG erteilt wurde. Diese wird erteilt, sofern keine arbeitsmarktpolitischen oder volkswirtschaftlichen Gründe, etwa im Falle der Knappheit gewisser Arbeitskräfte im Inland, dagegensprechen. Der Bewilligungspflicht unterliegen allerdings nur Überlassungsvorgänge in Drittstaaten, da § 16 AÜG gem § 16a AÜG auf Überlassungen innerhalb des EWR nicht anzuwenden ist.
Im gegenständlichen Fall war strittig, ob diese Bewilligung auch seitens einer österreichischen Gesellschaft einzuholen ist, die physisch in Österreich tätige AN remote an Beschäftiger:innen in Drittstaaten überlässt, oder ob diese Form der remoten Arbeitskräfteüberlassung wie eine bewilligungsfreie Überlassung im Inland zu behandeln ist.
Da für den virtuellen Überlassungsvorgang unstrittig weder eine Bewilligung gem § 16 Abs 2 AÜG erteilt wurde noch eine VO gem § 15 Abs 1 Z 3 AÜG bestand, entschied der VwGH, dass eine unzulässige, grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften vorlag. Die E begründend führt der VwGH aus, dass die im AÜG verwendete Diktion der Überlassung von Österreich in das Ausland nicht verlange, dass die überlassenen AN selbst physisch eine Staatsgrenze passieren. Außerdem liege dem AÜG kein bindender Entsendebegriff iSd Entsende-RL zugrunde, für dessen Anwendung ein physischer Ortswechsel der AN vorausgesetzt wird (EuGH C-549/13, Bundesdruckerei, ECLI:EU:C:2014:2235; diesbezüglich Niksova, Die Arbeitswelt im digitalen Wandel: Ausländisches Homeoffice und virtuelle Entsendung aus arbeitsrechtlicher Perspektive, ZAS 2023, 83). Denn während, wie der Gerichtshof anhand der Entwicklung nationaler Bestimmungen über die grenzüberschreitende Entsendung und Überlassung von Arbeitskräften darlegt, die Bewilligungspflicht in § 16 AÜG trotz Veränderungen aufgrund der Entsende-RL in AVRAG, AÜG und LSD-BG stets unverändert geblieben ist, war und ist für die Überlassung aus EWR-Staaten nach Österreich lediglich eine Meldepflicht vorgesehen (vgl nunmehr § 19 Abs 1 und 4 LSD-BG). Die in § 16 AÜG geregelten Konstellationen sind der Ansicht des VwGH folgend sohin nicht vom Anwendungsbereich der Entsende-RL erfasst, sondern wurden vielmehr mit § 16a AÜG aus dem Bewilligungsregime des § 16 AÜG ausgenommen. Ob ein grenzüberschreitender Überlassungsvorgang iSd § 16 Abs 1 vorliegt, ist folglich im Falle der Überlassung in einen Drittstaat unabhängig der unionsrechtlichen Terminologie der Entsende-RL zu beurteilen.
Für den VwGH war bei der Beurteilung der Frage der Genehmigungspflicht der virtuellen Überlassung in das Ausland viel mehr die Schutzrichtung der Bewilligungskriterien gem § 16 Abs 2 AÜG entscheidend. Dem Gerichtshof folgend spricht vorrangig das Bewilligungskriterium entgegenstehender arbeitsmarktlicher oder volkswirtschaftlicher Gründe für die Bewilligungspflicht auch lediglich virtueller Überlassungen in das Ausland. Der inländische Arbeitsmarkt oder auch die inländische Volkswirtschaft seien im Falle eines Mangels an Arbeitskräften mit einer bestimmten Qualifikation gleichermaßen berührt, wenn die virtuell ins Ausland überlassenen AN physisch in Österreich tätig sind. Mit seiner modernen, am Schutzzweck der Bestimmung orientierten Interpretation zeigt der VwGH, wie auf die Problemlagen einer Arbeitswelt, in der der physische Arbeitsort ubiquitär geworden ist, reagiert werden kann. Die Relevanz der Einordnung wird vor allem mit Blick auf grenzüberschreitend agierende Konzerne und Unternehmen deutlich. Immer häufiger werden hier AN in einem Konzernteil eingestellt, allerdings grenzüberschreitend in einem anderen eingesetzt (hierzu ausführlich Lutz/Gruber-Risak, Virtuelle Arbeitnehmer:innen [2025] 26 ff). Dabei macht es keinen Unterschied, ob sie wie Grenzgänger:innen täglich die Grenze passieren, oder ob sie die Arbeitsleistung aus ihren eigenen vier Wänden im Homeoffice erbringen. Virtuell grenzüberschreitend überlassene AN verschwinden nämlich nicht irgendwo in der Cloud, sondern ihre Arbeitsleistungen verwirklichen sich weiterhin in der analogen Welt. Eine ähnliche Wertung findet sich auch mit Blick nach Deutschland, wo sich die Bundesagentur für Arbeit nur in jenen Fällen gegen die Anwendung des dAÜG ausspricht, in denen keine wesentlichen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt zu erwarten sind. Denn das Gesetz knüpfe zwar grundsätzlich an eine Tätigkeit in Deutschland an, doch müssten die Arbeitsmarkteffekte im Zusammenhang mit der jeweiligen Tätigkeit gesehen werden. Diese ist wiederum nicht immer ortsgebunden (Schlamp, Beschäftigung ausländischer Fachkräfte, BB 2023, 948).
Eine Unterscheidung zwischen physischer und virtueller Überlassung ist folglich, übereinstimmend mit dem VwGH, nicht zweckmäßig. In beiden Fällen fehlt nämlich die Tätigkeit der AN am inländischen Arbeitsmarkt. Ein Umstand, der durch die Bestimmung des § 16 AÜG ausdrücklich verhindert werden soll.
Auch die Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich ist gem § 16 Abs 3 AÜG nur zulässig, wenn eine Bewilligung gem Abs 4 leg cit vorliegt. Diese ist allerdings nur unter den kumulativen Voraussetzungen zu erteilen, dass die Beschäftigung besonders qualifizierter Fachkräfte aus arbeitsmarktlichen und volkswirtschaftlichen Gründen unumgänglich notwendig ist, diese Arbeitskräfte ausschließlich im Wege der Überlassung aus dem Ausland verfügbar sind und deren Beschäftigung keine Gefährdung der Lohn- und Arbeitsbedingungen inländischer AN bewirkt (zu den Voraussetzungen Niksova in Schrattbauer [Hrsg], AÜG [2020] 393).
Der VwGH geht in seiner E zwar nicht auf den Fall der umgekehrten virtuellen Überlassung ins Inland ein. Es liegen allerdings keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er diese einer anderen Wertung unterziehen würde. Kommt es für die Anwendbarkeit von § 16 Abs 1 AÜG lediglich auf das Kriterium der grenzüberschreitenden Eingliederung in einem fremden Betrieb an, die auch ohne physischen Ortswechsel erfolgen kann, gilt dies auch für die Bewilligungspflicht in § 16 Abs 3 AÜG (idS bereits Mertinz/Burischek, Remote ist nicht grenzenlos, ASoK 2025, 277 [281]; Elsner/Unterrieder, Bewilligungspflicht bei grenzüberschreitender Überlassung ins Ausland trotz ausschließlicher Arbeit im Inland, RdW 2025, 482 [483]). Eine am Zweck der Norm orientierte Auslegung führt folglich auch im Falle der Überlassung von Arbeitskräften aus Drittstaaten nach Österreich zur Bewilligungspflicht gem § 16 Abs 3 AÜG.
Mit seiner Einordnung trifft der VwGH eine Entscheidung von erheblicher zeitgemäßer Bedeutung, die nicht unkritisch rezipiert wurde. Denn die im AÜG enthaltenen Wortfolgen der Überlassung von Österreich in das Ausland (§ 16 Abs 1 AÜG) und die Überlassung vom Ausland nach Österreich (§ 16 Abs 3 AÜG) scheinen auf den ersten Blick auf einen physischen Grenzübertritt der betroffenen Arbeitskräfte hinzuweisen. Aus diesem Grund wurde bereits kritisiert, der VwGH überschreite mit seiner modernen Begriffsauffassung den äußerst möglichen Wortsinn des § 16 Abs 1 AÜG und habe damit einen, im Verwaltungsstrafrecht grundsätzlich unzulässigen, Analogieschluss vorgenommen (Elsner/Unterrieder, RdW 2025, 482 [484]).
Der Kritik kann mE allerdings nicht gefolgt werden. Die gegenständliche Bestimmung im AÜG stammt aus einer Zeit vor der umfassenden Verbreitung von IKT. Da sich das Internet erst Anfang der 1990er-Jahre auch kommerziell zu verbreiten begann (diesbezüglich Thüsing/Beden, Betriebsratsarbeit 4.0: Die Betriebsratssitzung per Videokonferenz und die virtuelle Betriebsversammlung, BB 2019, 372), konnte die Gesetzgebung das Ausmaß der zukünftig digitalen Vernetzung im Jahr 1988 noch nicht vorhersehen (BGBl 1988/196). Der Schluss, mit einer zeitgemäßen Auslegung werde der äußerst mögliche Wortsinn entsprechender Normen überschritten, wäre allerdings verfehlt. Während mit der Formulierung an einem bestimmten Ort lange physische Präsenz – somit die körperliche Anwesenheit an einem bestimmten Ort – bezeichnet wurde, hat die digitale Vernetzung den möglichen Wortsinn erweitert: Der virtuelle Raum schafft eine neue Handlungsebene, in der Anwesenheit ohne Ortswechsel möglich ist (hierzu Boes/Langes, Die Cloud und der digitale Umbruch in Wirtschaft und Arbeitswelt [2019] 13). Die, eine örtliche Anwesenheit suggerierenden Formulierungen in einem Chatroom, auf einer Plattform oder auch aus dem Internet sind dementsprechend bereits fester Bestandteil unserer Sprache geworden.
Beispiele dieses Begriffswandels finden sich selbstverständlich auch im Arbeitsrecht. So verlangt etwa der Betriebsbegriff in § 34 ArbVG hinsichtlich der Arbeitsstätte, innerhalb der AN tätig sind, keine physische Tätigkeit an einem bestimmten Ort (zum Bestand virtueller Betriebe Gruber-Risak in Reichel/Pfeil/Urnik [Hrsg], Die Arbeit ist immer und überall [2020] 84 f mwN). Entsprechendes gilt auch für den AN-Begriff iSd § 36 ArbVG oder den in § 4 Abs 3 AÜG normierten Beurteilungsmaßstab hinsichtlich der Überlassung von Arbeitskräften. Auch hier ist nach modernen Maßstäben die Voraussetzung der Tätigkeit im Rahmen eines Betriebes (vgl OGH 9 ObA 88/97z DRdA 1998/16, 183 [Hoyer]) bzw der Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers (diesbezüglich war im entscheidungsrelevanten Fall auch unstrittig, dass es sich um eine Überlassung iSd AÜG handelt) auch durch rein virtuelle Präsenz erfüllt. Der VwGH hat folgerichtig entschieden, dass der Wortsinn der Überlassung in das (dies gilt wohl auch für die Formulierung aus dem) Ausland keinen physischen Vorgang verlangt.
Obgleich sich die Auswirkungen der E auf Sachverhalte mit Drittstaatsbezug beschränken, kommt ihnen vor dem Hintergrund global agierender Wirtschaftsstrukturen erhebliche Bedeutung zu. Vor allem im Falle flexibler grenzüberschreitender Unternehmensstrukturen, wie bspw einer Matrixorganisation (mit Niederlassungen in Drittstaaten), ist im Hinblick auf die E Vorsicht geboten. Denn in entsprechenden Organisationsstrukturen werden AN in funktionaler Hinsicht unabhängig ihrer arbeitsvertraglichen Anbindung einer bestimmten Einheit zugeteilt. Diese Zuteilung kann auch grenzüberschreitend erfolgen und führt zu einer Spaltung der Weisungsgebundenheit, da neben den klassischen Weisungsketten auch Anweisungen der Führungskräfte innerhalb der virtuell zugeteilten Organisationseinheit zu befolgen sind (Schubert, Konzernstrukturen und Arbeitsrecht – Arbeitsrecht in Konzernen mit Matrixorganisation, DRdA 2019, 407; Lutz/Gruber-Risak, Virtuelle Arbeitnehmer:innen 22 mwN). Kommt es hierbei zu einer dem AÜG entsprechenden grenzüberschreitenden Eingliederung von AN in oder aus einem Drittstaat, ist eine Bewilligung einzuholen. Auch das Konzernprivileg gem § 1 Abs 3 Z 4 AÜG schafft keine Abhilfe, da die Ausnahme aus dem Geltungsbereich der §§ 10 bis 16 AÜG nur greift, soweit Sitz und Betriebsstandort der beteiligten Konzernunternehmen im Inland liegen (Elsner/Unterrieder, RdW 2025, 482 [484]).
Dementsprechend ist zwar jenen zuzustimmen, die einen erhöhten Verwaltungsaufwand für konzernverbundene Unternehmen mit grenzüberschreitendem Personaleinsatz verorten (Mertinz/Burischek, ASoK 2025, 277 [280]; Elsner/Unterrieder, RdW 2025, 482 [484]). Allerdings ist dieser, soweit den Überlassungsvorgängen in und aus Drittstaaten negative Auswirkungen auf den inländischen Arbeitsmarkt zukommen, iSd der Zielsetzung des § 16 AÜG gerechtfertigt. Wie der VwGH zutreffend dargelegt hat, unterscheiden sich virtuelle Überlassungsvorgänge hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf den inländischen Arbeitsmarkt nicht von physischen Vorgängen. Um dem Schutzzweck von § 16 AÜG zu entsprechen, sind die beiden grenzüberschreitenden Überlassungsformen (virtuell und physisch) sohin gleich zu behandeln.
Zum anderen können mit dem Aufwand einhergehende Unzulänglichkeiten für Unternehmen in Konzernstrukturen, zumindest im Falle der Überlassung von Arbeitskräften von Österreich in das Ausland, durch eine Verordnung gem § 15 Abs 1 Z 3 AÜG beseitigt werden (Mertinz/Burischek, ASoK 2025, 277 [280]). Dies wäre etwa dann geboten, wenn die Überlassung ins Ausland vorteilhaft für Arbeitsmarkt und Wirtschaft ist und, was bei virtuellen Vorgängen idR der Fall sein wird, der Schutz der Arbeitskräfte im Aufnahmestaat gewährleistet ist (Schindler in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 15 AÜG). Eine entsprechende Verordnungsermächtigung wäre de lege ferenda auch für den Fall der Überlassung ins Inland anzudenken. Damit kann insb Unbilligkeiten im Falle kurzfristiger, projektbezogener grenzüberschreitender Überlassungsvorgänge in Konzernstrukturen entgegengetreten werden.
Wie bereits dargelegt, sind Überlassungen innerhalb des Binnenmarktes gem § 16a AÜG vom Bewilligungsregime gem § 16 AÜG ausgenommen. Diese Ausnahme wurde mit dem Beitritt Österreichs zum EWR notwendig, da die nationalstaatliche Bewilligung einer Überlassung innerhalb des Binnenmarktes im Widerspruch mit der Dienstleistungsfreiheit steht (Schindler in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 16a AÜG Rz 1). Werden AN innerhalb des EWR überlassen, sind allerdings die Mindestarbeitsbedingungen der Entsende-RL einzuhalten, die ua die Arbeitsbedingungen im Aufnahmestaat sichern sollen. Hierdurch ist der Schutz des inländischen Arbeitsmarktes auch im Bereich der Entsende-RL gewährleistet (Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht [2021] § 7 Rz 6). Bei virtuellen Entsendungen handelt es sich allerdings nicht um Entsendungen iSd Entsende-RL (EuGH C-549/13, Bundesdruckerei, ECLI:EU:C:2014:2235; Niksova, ZAS 2023, 83), demnach die Ziele der RL, nämlich ua Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt zu vermeiden sowie AN zu schützen, durch virtuelle Entsendungen unterlaufen werden können. Demzufolge besteht kein Instrument gegen die im Rahmen der Überlassung aus Drittstaaten festgestellte Beeinträchtigung des Arbeitsmarktes durch virtuelle Überlassungen innerhalb des EWR. Diese unterliegen nämlich weder einer nationalstaatlichen Bewilligungspflicht, deren Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, insb der Dienstleistungsfreiheit, ohnehin höchst fraglich wäre, noch fallen diese unter den Anwendungsbereich der Entsende-RL. Im Lichte der gegenständlichen Rsp des VwGH zeigt sich sohin, dass virtuelle Überlassungen innerhalb des EWR, zumindest hinsichtlich des Arbeitsmarktschutzes, in eine Schutzlücke fallen: Sie unterliegen weder der nationalen Bewilligungspflicht noch der Entsende-RL. Wie zukünftig mit virtuell grenzüberschreitenden Arbeitsleistungen auf europäischer Ebene umzugehen ist, sprengt allerdings den Umfang eines Entscheidungskommentars.
Mit der vorliegenden E stellt der VwGH klar, dass auch virtuelle Überlassungsvorgänge in Drittstaaten gem § 16 Abs 1 AÜG bewilligungspflichtig sind. Damit zeigt der Gerichtshof auf, dass bestehende Regelungen und Erfahrungswerte auch neu anmutende Sachverhalte zweckdienlich lösen können. Die E zeigt auch, dass eine eingehende Beschäftigung mit virtuellen Entsendungen auf europäischer Ebene notwendig geworden ist, da entsprechende Sachverhalte nicht unter den Anwendungsbereich der Entsende-RL fallen. Abschließend ist zusammenzufassen, dass der VwGH mit der E Klarheit geschaffen hat, dass auch rein virtuelle Überlassungsvorgänge nicht im luftleeren Raum erfolgen, sondern Auswirkungen in der analogen Welt haben. Eine E, deren weitere Auswirkungen mit Spannung zu beobachten sein werden.
https://doi.org/10.65354/d.ABAV9402