Rückforderung von gegen das Bevorzugungsverbot von Betriebsratsmitgliedern verstoßenden Entgeltteilen

[1] Der Bekl war ab […] freigestelltes Betriebsratsmitglied, ab * 2004 freigestellter Vorsitzender des (Angestellten-)BR des kaufmännisch technischen Personals. 2009 verdiente der Bekl ca 5.600 € brutto monatlich, dies 14-mal jährlich, zusätzlich erhielt er aus seiner Tätigkeit als AN-Vertreter im Aufsichtsrat […] 15.000 € jährlich.

[2] Im April 2009 wurden im Zuge des bevorstehenden Verkaufs der Kl an die * AG bei der Kl umfangreiche Sparmaßnahmen beschlossen.

[3] Mitte 2009 trafen die drei freigestellten Betriebsratsmitglieder (der Bekl und seine beiden Stellvertreter) und der damalige Vorstand der Kl eine „Vereinbarung über die Einstufung der Position Freigestellter BR – A* AG – kaufmännisches und technisches Personal“ („Grundsatzvereinbarung“), wonach dem Vorsitzenden des BR mit Freistellung ua ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 10.300 € zustehe, es sei denn, es stehe aus einer anderen Funktion ein höheres Gehalt zu.

[4] Am 22.12.2009 schloss die Kl mit den drei freigestellten Betriebsratsmitgliedern Zusatzvereinbarungen zu ihren Dienstverträgen, durch die ua deren Gehälter rückwirkend zum 1.10.2009 auf die in der Grundsatzvereinbarung genannten Beträge für die Zeit ihrer Betriebsratstätigkeit angepasst wurden. Demnach gebührte dem Bekl zusätzlich zu seinem Grundgehalt iHv 5.789,91 € eine Verwendungszulage iHv 4.510,09 € sowie eine monatliche Kilometergeldpauschale in Höhe von 220 €.

[5] Diese Vereinbarungen erfolgten, weil der Bekl sowie die beiden anderen freigestellten Betriebsratsmitglieder der Ansicht waren, dass ihre bisherige Entlohnung zu niedrig war. Der damalige Vorstand der Kl teilte diese Ansicht.

[6] Nach einer Neubesetzung des Vorstands wurden die Bezüge des Bekl sowie seiner beiden Stellvertreter jedoch wieder gekürzt, wogegen alle drei Klage auf die jeweiligen Entgeltdifferenzen erhoben.

[7] Nach Einholung eines Rechtsgutachtens durch die Kl sowie einer von ihr beauftragten Untersuchung der Vereinbarungen aus dem Jahr 2009 durch die * unterzeichneten am * 2012 die drei freigestellten Betriebsratsmitglieder, somit der Bekl und seine beiden Stellvertreter, und der (neue) Vorstand der Kl eine „Gemeinsame Erklärung“, wonach die „Grundsatzvereinbarung“ von der Kl widerrufen wurde, eine neue Richtlinie ausgelobt sowie neue Zusatzvereinbarungen zum Dienstvertrag mit den drei unterzeichnenden Mitgliedern des BR abgeschlossen wurden. Nach der neuen Richtlinie sollte die Vergütungslogik für freigestellte Betriebsräte iS einer Festlegung einer fiktiven Karriere zur Anwendung kommen. Mit der weiters zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag wurde für die Dauer der Freistellung als Vorsitzender des BR mit dem Bekl ein Bruttomonatsgesamtbezug in Höhe von 10.661 € 14-mal jährlich sowie eine Kilometergeldpauschale in Höhe von 220 € 12-mal jährlich vereinbart. Ausdrücklich vereinbart wurde, dass dieser Bruttomonatsgesamtbezug im Hinblick auf die mit der Tätigkeit als freigestelltes Mitglied des BR verbundene mögliche Beeinträchtigung der Karrieremöglichkeiten im Betrieb festgesetzt werde, dieser solle eine allenfalls damit verbundene Benachteiligung iSd § 115 ArbVG ausgleichen. Nach Ende der Freistellung werde der DN auf das Endgehalt der Verwendungsgruppe 8 nach dem anzuwendenden KollV eingestuft. In den gerichtlich anhängigen Verfahren wurde „Ruhen“ vereinbart und die einbehaltenen Bezüge nachgezahlt.

[8] Ab Mai 2020 war der Bekl nicht mehr freigestellter Betriebsratsvorsitzender, sondern in der Abteilung * als *, eingestuft in Verwendungsgruppe 7, Stufe 9, mit einem Bruttogehalt in Höhe von 6.447,61 € (14x jährlich) beschäftigt.

[9] Die Kl begehrt mit ihrer Klage 192.243,77 € brutto sA sowie die Feststellung, dass der Bekl einen Anspruch auf ein monatliches Bruttogehalt von nicht mehr als 6.446,61 € habe. […]

[10] Der Bekl bestritt und wandte im Wesentlichen ein, dass für ihn als Betriebsratsmitglied auch das Benachteiligungsverbot gelte. […] Der Bekl habe auf die Gültigkeit der Vereinbarung von 2009 mit dem damaligen Vorstand der Kl, die 2012 nach Einholung von Gutachten von Wirtschaftsprüfern und Juristen und auch dem nunmehrigen Vorstand der Kl bestätigt worden sei, sowie auf die Richtigkeit seiner Entgeltzahlungen vertrauen dürfen, er habe das Entgelt gutgläubig verbraucht.

[11] Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren mit Teilurteil ab. Das behauptete kollusive Zusammenwirken zwischen dem damaligen Vorstand der Kl und dem Bekl sei im Beweisverfahren nicht hervorgekommen. Eine Rückforderbarkeit aufgrund einer absolut nichtigen Vereinbarung, die gegen zum Schutz der Belegschaft dienende Normen verstoße, sei a priori nicht ausgeschlossen, allerdings habe der Bekl nicht erkennen können, dass die an ihn geleisteten Zahlungen allenfalls dem Privilegierungsverbot (§§ 115 bis 117 ArbVG) widersprochen hätten, es liege ein gutgläubiger Verbrauch vor.

[12] Das Berufungsgericht hob über Berufung der Kl das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht bejahte grundsätzlich die Rückforderbarkeit des zu viel Bezahlten bei Verletzung des Privilegierungsverbots unter Zugrundelegung der bisherigen Rsp zur zulässigen Anpassung pro futuro. Es fehlten dem Ersturteil jedoch Feststellungen zum fiktiven Karriereverlauf des Bekl; deshalb sei ein nach objektiven Gesichtspunkten anzustellender Vergleich mit dem tatsächlich erhaltenen Gehalt des Bekl nicht möglich, weshalb die primär zu klärende Rechtsfrage, ob eine unzulässige Besserstellung des Bekl im fraglichen Zeitraum erfolgt sei, nicht beantwortet werden könne. Es lasse sich weiters die Frage nach einem allfälligen gutgläubigen Verbrauch der zu Unrecht dem Bekl erbrachten Leistungen mangels nachvollziehbarer Begründung der Feststellungen im Ersturteil nicht abschließend beurteilen.

[13] Den Rekurs an den OGH ließ das Berufungsgericht zu, weil zur Frage der Rückforderbarkeit des an ein Betriebsratsmitglied wegen Verletzung des Privilegierungsverbots nach § 115 ArbVG zu viel Bezahlten noch keine Rsp des OGH vorliege. […]

[15] Der Rekurs ist zur Klarstellung zulässig, er ist allerdings nicht berechtigt. […]

[19] Für den Fall, dass sich im weiteren Verfahren tatsächlich ein Verstoß gegen das Privilegierungsverbot herausstellen sollte, ist zur Frage der Rückforderbarkeit von nach § 115 ArbVG zu viel Bezahltem nach der derzeitigen Aktenlage Folgendes auszuführen:

I. Zum Benachteiligungs- und Privilegierungsverbot

[20] 1.1. Gem § 115 Abs 1 ArbVG ist das Mandat des Betriebsratsmitglieds ein Ehrenamt, das – soweit nicht anderes bestimmt wird – neben den Berufspflichten auszuüben ist. Die Mitglieder des BR dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und wegen dieser, insb hinsichtlich des Entgelts, der Aufstiegsmöglichkeiten und betrieblicher Schulungs- und Umschulungsmaßnahmen, nicht benachteiligt werden. Durch das Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot des § 115 Abs 1 ArbVG soll einerseits verhindert werden, dass der Betriebsinhaber Mitglieder des BR in der Ausübung ihrer Tätigkeit einschränkt und damit die Interessenvertretungsaufgabe erschwert oder unmöglich macht. Andererseits wird dem Betriebsinhaber untersagt, jene AN, die ein Betriebsratsmandat haben, hinsichtlich ihrer Arbeitsbedingungen zu benachteiligen, um sie dadurch für ihr Eintreten für die Interessen der AN des Betriebs zu „bestrafen“ bzw andere AN davon abzuhalten, in Hinkunft die Aufgaben eines Betriebsratsmitglieds zu übernehmen (9 ObA 53/24w Rz 20; Schneller in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht⁶ § 115 ArbVG Rz 29; vgl auch Köck, „Fiktive Karriere“ und andere Sonderprobleme der dauernden Freistellung von Betriebsratsmitgliedern, ZAS 2020/35, 210 [211]).

[21] 1.2. Das Betriebsratsmitglied darf aber aus dem Mandat auch keinen Vorteil ziehen („Privilegierungsverbot“; vgl RS0051303, RS0051326). Das Gebot der Ehrenamtlichkeit soll einerseits den Anschein der Käuflichkeit der Betriebsratsmitglieder und deren Entfremdung von der Belegschaft vermeiden; andererseits sichert es die Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (Resch in Jabornegg/Resch/Födermayr, ArbVG § 115 Rz 11 ff [Stand: 1.4.2021, rdb.at]). Schutzobjekt der Ehrenamtlichkeit ist die Belegschaft und ihr Anspruch auf eine vom Betriebsinhaber unbeeinflusste Interessenvertretung (9 ObA 133/12t Pkt 1.2).

[22] 1.3.1. Gem § 117 Abs 1 ArbVG ist den freigestellten Betriebsratsmitgliedern das Entgelt fortzuzahlen. Die Höhe dieses Entgelts richtet sich danach, was das Betriebsratsmitglied verdient hätte, wenn es während dieser Zeit gearbeitet hätte. Es gilt daher das Ausfallsprinzip. Zu ersetzen ist nur der mutmaßliche Verdienst. Dieser umfasst das, was der betreffende AN, hätte er nicht eine die Freistellung erfordernde Betriebsratsfunktion bekleidet, nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge – also mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – weiterhin bezogen hätte (9 ObA 53/24w Rz 22; 9 ObA 10/21t Rz 5; 9 ObA 1/91; Mosler in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 117 ArbVG Rz 21; Resch in Jabornegg/Resch/Födermayr, ArbVG § 117 Rz 45).

[23] 1.3.2. Dieses Prinzip gilt auch für die Ermittlung des mutmaßlichen Verdienstes eines länger freigestellten Betriebsratsmitglieds und dessen festzustellender mutmaßlicher betrieblicher Karriere bei länger andauernder Freistellung. Der Karriereverlauf ist anhand von AN, die mit dem Betriebsratsmitglied vor dessen Freistellung weitgehend vergleichbar waren, zu fingieren. Auch der fiktive Karriereverlauf muss überwiegend wahrscheinlich sein, also einer typischerweise verlaufenden betrieblichen „Durchschnittskarriere“ entsprechen. Vergleichsgruppe sind daher nicht andere freigestellte Betriebsräte, sondern AN ohne Freistellung. Verglichen wird mit dem durchschnittlichen Karriereverlauf von Nicht-Betriebsratsmitgliedern. Dies entspricht dem Beschränkungs- und Benachteiligungs- wie dem Privilegierungsverbot. […] Andererseits ist aber auch eine höhere bzw günstigere Entgeltfortzahlung für die Betriebsratstätigkeit im Hinblick darauf unzulässig, dass die Zuwendung jeglicher materieller Vorteile aus dem Anlass der Betriebsratstätigkeit rechtswidrig ist (zuletzt 9 ObA 53/24w Rz 23 f mwN).

II. Zur Frage der Rückforderbarkeit von gegen das Privilegierungsverbot verstoßende Entgeltzahlungen

[24] 1. Der OGH nahm bereits mehrmals zur absolut zwingenden Wirkung der betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen und der Unzulässigkeit von davon abweichenden einzelvertraglichen Vereinbarungen Stellung:

[25] 1.1. So sprach der OGH bereits im Jahr 1991 unter Bezugnahme auf einen Beitrag von Jabornegg (Zur Finanzierung der Betriebsratstätigkeit am Beispiel der Reisekosten, FS Floretta 527 [535 f]) aus, dass die betriebsverfassungsrechtlichen Normen über die Tragung des Sachaufwands (§§ 72, 84 ArbVG) absolut zwingend sind, sodass auch eine einzelvertragliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung als unzulässig und nichtig angesehen werden muss. Soweit dennoch abweichende Vereinbarungen getroffen werden oder sich eine entsprechende faktische Übung eingebürgert hat, die iS rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen gedeutet werden könnte, handelt es sich um ungültige Regelungen, die wegen Verstoßes gegen ein absolut zwingendes Gesetz keine Verpflichtungswirkung haben können, wenn auch der Betriebsinhaber derartige Leistungen nicht mehr zurückfordern kann (9 ObA 133/91 = RS0051078).

[26] 1.2. Diese Rechtsansicht wurde hinsichtlich einer gewährten Funktionszulage in der kurz darauf ergangenen E 9 ObA 227/91 (= RS0051303 [T1]) fortgeschrieben.

[27] 1.3. In der E 9 ObA 133/12t bekräftigte der OGH seine Rechtsansicht und führte aus, dass ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Gebot verstößt, gem § 879 Abs 1 ABGB nichtig ist und nach stRsp Nichtigkeit infolge Gesetzwidrigkeit dann anzunehmen ist, wenn diese Rechtsfolge ausdrücklich normiert wird oder der Verbotszweck die Ungültigkeit des Geschäfts verlangt (RS0016837; RS0016840). Bei Verstößen gegen Gesetze, die dem Schutz von Allgemeininteressen, der öffentlichen Ordnung und der Sicherheit dienen, ist die Rechtsfolge der Nichtigkeit eine absolute (9 ObA 133/12t Pkt 1.3; RS0016432 [T1]). Auch eine den Schutzzweck der §§ 115 bis 117 ArbVG beeinträchtigende Vereinbarung ist absolut nichtig (9 ObA 133/12t = RS0016432 [T13]). Auf die Nichtigkeit kann sich auch der Vertragspartner berufen, der diese bei Vertragsabschluss gekannt hat, weil anders der Zweck solcher Verbotsnormen kaum zu erreichen wäre (RS0016432 [T2, T15]). Der Kl könne daher aus einer Vereinbarung über iSd § 115 ArbVG ungebührliche Sonderrechte als Betriebsratsmitglied keine Rechte ableiten, diese würden zu einem vom Gesetz verpönten Eingriff in die zwingende Regelung der Ehrenamtlichkeit der Betriebsratsmitglieder nach § 115 ArbVG führen. Auch könne er einen solchen Anspruch auch nicht aufgrund jahrelanger Übung infolge absoluter Nichtigkeit der Vereinbarung erwerben. Der AG sei daher berechtigt, die dem Kl nicht gebührende Freistellung zu beenden (9 ObA 133/12t Pkt 2.; vgl auch RS0051326).

[28] 2. Der OGH hatte aber noch nicht Stellung dazu zu nehmen, ob gegen das Privilegierungsverbot verstoßende Entgeltzahlungen auch rückwirkend zurückgefordert werden können.

[29] 2.1. Dazu wurde in der Literatur wie folgt Stellung genommen:

[…]

[39] 2.2. Der Senat vertritt die Rechtsansicht, dass gegen das Privilegierungsverbot verstoßende gewährte Leistungen aus folgenden Gründen vom Betriebsinhaber nicht nur pro futuro eingestellt, sondern auch für in der Vergangenheit geleistete Zahlungen zurückgefordert werden können:

[40] 2.2.1. Die Kondiktion bei verbotenen und sittenwidrigen Verträgen (§ 879 ABGB) erfolgt nach § 877 ABGB. Die Nichtigkeit des Vertrags führt dazu, dass die Causa für die Vermögensverschiebung wegfällt, was grundsätzlich zur Rückabwicklung des nichtigen Rechtsgeschäfts gem § 877 ABGB führt (RS0016325 [T11]; 9 Ob 40/18z, 4 Ob 10/19b je mwN). Die Rechtsfolgen der Rückabwicklung nach § 877 ABGB entsprechen jenen der §§ 1431 und 1437 ABGB (8 Ob 130/07m; RS0016325 [T10]; Bollenberger/Bydlinski in KBB⁷ § 877 ABGB Rz 3).

[41] 2.2.2. Nach Lehre und Rsp ist für die Rückabwicklung aber auch der Verbotszweck zu beachten: Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der Leistungen aus einem gem § 879 ABGB nichtigen Rechtsgeschäft ist auf den Zweck der verletzten Norm, die die Ungültigkeit des Geschäfts bewirkt, Bedacht zu nehmen (RS0016325). Will das Verbotsgesetz nur die Entstehung durchsetzbarer Verpflichtungen verhindern, ohne eine tatsächlich vorgenommene Vermögensverschiebung zu missbilligen, so begründet die Nichtigkeit für sich allein keinen Rückforderungsanspruch (RS0016325 [T2]; siehe auch Bollenberger/Bydlinski in KBB⁷ § 877 ABGB Rz 2; Pletzer in Kletečka/Schauer, ABGB ON^1.03, § 877 Rz 6 mwN; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB⁴, § 877 Rz 2 mwN). Ob das aufgrund eines nichtigen Vertrags Erhaltene zurückzugeben ist, entscheidet daher der Zweck der verletzten Norm (RS0016325 [T7; T11]).

[42] 2.2.3. Wie bereits ausgeführt, soll das Gebot der Ehrenamtlichkeit des Betriebsratsmandats einerseits den Anschein der Käuflichkeit der Betriebsratsmitglieder und andererseits die Entfremdung von der Belegschaft vermeiden; zudem sichert es die Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder. Schutzobjekt der Ehrenamtlichkeit ist die Belegschaft und ihr Anspruch auf eine vom Betriebsinhaber unbeeinflusste Interessenvertretung (9 ObA 133/12t Pkt 1.2). Es würde der Schutzzweck der Bestimmungen über das Privilegierungsverbot aber gerade dadurch unterlaufen werden, wenn zu viel bezahltes Entgelt nicht zurückgefordert werden könnte. Auf die Nichtigkeit kann sich auch der Vertragspartner berufen, der diese bei Vertragsabschluss gekannt hat, weil anders der Zweck solcher Verbotsnormen kaum zu erreichen wäre (RS0016432 [T2; T15]; vgl auch 8 Ob 28/14x Pkt 3.; Bollenberger/Bydlinski in KBB⁷ § 879 ABGB Rz 27 mwN; Krejci in Rummel/Lukas, ABGB⁴ § 879 Rz 513; Graf in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.06 § 879 Rz 5; Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB⁵ V, § 879 Rz 46).

[43] Wie Resch (in Jabornegg/Resch/Födermayr, ArbVG § 115 Rz 32) richtig anmerkt, geht es dabei auch gar nicht vorrangig um den Schutz des Betriebsinhabers oder des einzelnen Betriebsratsmitglieds, sondern um die Belegschaft als das vorrangige Schutzobjekt des Gesetzgebers. Eine Rückforderbarkeit besteht aber aufgrund der Rückabwicklung des absolut nichtigen Rechtsgeschäfts lediglich zwischen den beiden Vertragspartnern.

[44] 2.2.4. Der Fall, dass beide Vertragsparteien über einen fiktiven Karriereverlauf irren, liegt nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht vor. Ob in einem solchen Fall aufgrund des Schutzzwecks eine absolute Nichtigkeit ex tunc vorläge, kann dahingestellt bleiben.

[45] 2.2.5. Den Ausführungen des Rekurses, wonach die Bejahung einer Rückforderung gerade zu einer beeinflussbaren und keinesfalls unabhängig agierenden Belegschaftsvertretung führe, weil diese (mit Ausnahme eines kollusiven Verhaltens) befürchten müsse, erhaltenes Entgelt zurückzahlen zu müssen, ist zu entgegnen, dass die Frage der Rückforderbarkeit als Folge einer absoluten Nichtigkeit von der Frage des gutgläubigen Verbrauchs zu trennen ist. Schutzzweck des § 115 ArbVG ist zudem nicht nur, dass der Betriebsinhaber sich „seinen“ BR nicht „erkaufen“ können soll, sondern auch die Verhinderung der Entfremdung von der Belegschaft.

[46] 2.2.6. Der nunmehr im Rekurs erhobene Einwand, wonach eine Rückforderung gegen Treu und Glauben verstoße sowie sittenwidrig und rechtsmissbräuchlich sei, verstößt gegen das Neuerungsverbot (RS0042025).

[47] III. Da somit grundsätzlich die Möglichkeit einer Rückforderbarkeit von gegen das Privilegierungsverbot verstoßende Zahlungen zu bejahen ist, ist das Verfahren hinsichtlich des fiktiven durchschnittlichen Karriereverlaufs, zu dem das Erstgericht keine Feststellungen getroffen hat, jedenfalls ergänzungsbedürftig. Schon aus diesem Grund hat es bei der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zu bleiben. […]