Der Tarifvertrag im Spannungsverhältnis zwischen Tarifautonomie und individuellen Grundrechten
Mit seinem „Nachtzuschlags“-Beschluss hat das BVerfG am 11.12.2024 vorerst einen Schlusspunkt unter eine Diskussion gesetzt, die geradezu zu den „Klassikern“ des deutschen Kollektivarbeitsrechts zählt – die Grundrechtsbindung der Tarifparteien. Nach Auffassung des BVerfG ist zwar Tarifautonomie kollektiv ausgeübte Privatautonomie, jedoch sind die Tarifparteien bei der Tarifnormsetzung „jedenfalls“ an den Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) gebunden.
Zur Begründung verweist das BVerfG vor allem auf die Gefährdungslage für die Grundrechte der Tarifnormunterworfenen, die aus der unmittelbaren und zwingenden Wirkung von Tarifnormen auf die Arbeitsverhältnisse der Tarifgebundenen (§§ 4 Abs 1, 3 Abs 1 TVG) erwachse. Das BVerfG sieht mithin ein Spannungsverhältnis zwischen der Tarifautonomie und den individuellen Grundrechten der Tarifgebundenen. Dieses Spannungsverhältnis ist nach der E der Grund für die Grundrechtsbindung der Tarifparteien.
Übersicht
Der „Nachtzuschlags“-Fall
Nachtzuschläge vor dem BAG
Die „Nachtzuschlags“-Entscheidung des BVerfG
Kritik: Das Spannungsverhältnis von Tarifautonomie und individuellen Grundrechten aus Sicht des deutschen Rechts
Vorüberlegung: Reichweite der unmittelbaren Grundrechtsbindung
Unmittelbare Grundrechtsbindung Privater im System des GG
Situative Grundrechtsbindung Privater
Grundrechtsgefährdung der Tarifnormunterworfenen
Mittelbare Drittwirkung der Grundrechte
Das Spannungsverhältnis von Tarifautonomie und individuellen Grundrechten aus Sicht des Unionsrechts
Fazit
Der E zugrunde liegt eine – ihrer Art nach in Deutschland durchaus häufiger anzutreffende – Tarifbestimmung, die, ohne dafür Gründe zu nennen, für (unregelmäßig anfallende) Nachtarbeit höhere Zuschläge vorsieht als für (regelmäßig zu leistende) Nachtschichtarbeit.
Das BAG hatte die Gestaltung zunächst als zulässig angesehen, bis es sie ab 2018 als gegen den Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) verstoßende Ungleichbehandlung der Nachtarbeit leistenden AN einordnete. Beseitigen wollte es die Ungleichbehandlung durch eine Anpassung der Zuschläge der benachteiligten, in regelmäßiger Nachtarbeit tätigen AN „nach oben“. Zur Begründung führte es die „Schutzfunktion der Grundrechte“ an: Sie verpflichte die Arbeitsgerichte, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu einer Gruppenbildung führen, mit der Art 3 Abs 1 GG verletzt wird.
Infolge der geänderten Rsp kam es zu einer Vielzahl von Klagen und ca 400 Revisionen. Das BAG blieb hier bei seiner neuen Linie und variierte lediglich die Begründung in Nuancen. So bejahte es die mittelbare Grundrechtsbindung der Tarifparteien zuweilen auch in dem Sinne, dass die Grundrechte auf das Privatrecht ausstrahlen. Dabei berücksichtigte es zugunsten der Tarifparteien zwar stets Art 9 Abs 3 GG und führte aus, die Koalitionsfreiheit gebiete eine zurückgenommene Prüfung der Tarifnormen. Bei der tariflichen Regelung bestünden weitreichende Spielräume der Tarifparteien. Jedoch fehle es für die Nachtzuschlags-Differenzierung an sachlichen Gründen. So sei Nachtarbeit stets gesundheitsschädlich, unabhängig davon, ob sie regelmäßig oder unregelmäßig anfällt, sodass die höheren Zuschläge für unregelmäßige Nachtarbeit nicht mit dem Gesundheitsschutz der AN gerechtfertigt werden könnten. Dabei ermittelte das BAG das Vorliegen eines rechtfertigenden Sachgrunds durch Auslegung des Tarifvertrags und damit vorrangig am Normtext. Es verlangte daher für die Berücksichtigung von die Differenzierung tragenden sachlichen Gründen (zB Verteuerung unregelmäßiger Nachtarbeit), dass sie ihren „Niederschlag“ in der Tarifnorm gefunden haben, dass also zumindest „Anhaltspunkte“ für sie aus dem Tarifvertrag ersichtlich sind.
Auf zwei Verfassungsbeschwerden der AG-Seite hin bejaht das BVerfG in einem Beschluss vom 11.12.2024 eine Verletzung der Koalitionsfreiheit (Art 9 Abs 3 GG) der verbandsangehörigen AG durch das BAG, da dieses die Nachtzuschlags-Bestimmungen zu Unrecht als unwirksam eingeordnet und ihnen die von Art 9 Abs 3 GG geschützte normative Tarifwirkung in den Arbeitsverhältnissen der Tarifgebundenen (§§ 4 Abs 1, 3 Abs 1 TVG) versagt hat.
Weil die verbindliche Wirkung der Tarifnormen eine Gefährdung der individuellen Freiheiten der Tarifnormunterworfenen darstelle, seien die Tarifparteien bei der Tarifnormsetzung zwar „jedenfalls“ an den Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) gebunden. Jedoch folgten aus Art 9 Abs 3 GG auch „Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielräume“ der Tarifparteien bei der Tarifnormsetzung. Diese Spielräume seien „umso weiter, je näher die geregelten Sachverhalte am Kernbereich von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ liegen, und umso enger, je eher Anhaltspunkte dafür bestehen, „dass Minderheiten betroffen und diese oder spezifische Gruppeninteressen systematisch vernachlässigt“ wurden. Wegen der Tarifautonomie sei im „Kernbereich“ der tariflichen Regelung die richterliche Kontrolle auf eine Willkürkontrolle beschränkt. Zudem genüge, wenn sachliche Gründe für eine Differenzierung objektiv erkennbar sind; Anhaltspunkte im Tarifvertragstext müssen sich für sie nicht finden.
Das Bestehen von Spielräumen habe das BAG in seinen Nachtzuschlags-Entscheidungen zwar postuliert, aber nicht umgesetzt, sondern eine detaillierte Kontrolle vorgenommen und die Anforderungen schon dadurch überspannt, dass es verlangt, die Gründe für die Differenzierung müssten im Tarifvertrag ihren Niederschlag gefunden haben.
Die Spielräume der Tarifparteien zugrunde gelegt, erkennt das BVerfG verschiedene sachliche Gründe für die Differenzierung zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit, etwa die Anreizwirkung, AN zur unliebsamen ungeplanten Nachtarbeit zu motivieren oder die Anreizwirkung, AG von der Anordnung ungeplanter Nachtarbeit (durch ihre Verteuerung) abzuhalten.
Danach nicht mehr erforderlich war eigentlich eine Aussage über die Rechtsfolgen unzulässiger tariflicher Differenzierungen. Dennoch führt das BVerfG weiter aus: Die Spielräume der Tarifparteien bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen setzten sich im Falle einer gleichheitswidrigen Regelung in dem Sinne fort, dass den Tarifparteien eine „primäre Korrekturkompetenz“ zukomme. Es darf mithin im Fall eines Gleichheitsverstoßes keine – gleichsam „automatische“ – Anpassung „nach oben“ geben.
Das BAG hat infolge der E seine Rsp angepasst und nimmt nun ebenfalls eine unmittelbare Bindung der Tarifparteien an den Gleichheitssatz an. Bei Tarifnormen aus dem Kernbereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, bei denen „spezifische Schutzbedarfe oder Anhaltspunkte für eine Vernachlässigung von Minderheitsinteressen nicht erkennbar sind“, führt es nunmehr nur noch eine Willkürkontrolle dahingehend durch, ob ein „einleuchtender Grund“ für die Differenzierung fehlt, sie mithin nicht mehr „mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar“ ist.
Das BVerfG stärkt die Gestaltungsspielräume der Tarifparteien und das von ihm gefundene Ergebnis überzeugt. Insb hatte das BAG die Anforderungen an den sachlichen Grund insoweit überspannt, als es nur solche Gründe zulassen wollte, für die sich Anhaltspunkte aus dem Wortlaut des Tarifvertrags gewinnen lassen. Wie das BVerfG in seiner Nachtzuschlags-E zutreffend anmerkt, muss aber nicht einmal der gem Art 20 Abs 3 GG an die verfassungsmäßige Ordnung gebundene Gesetzgeber die Gründe für von ihm vorgenommene Differenzierungen in den von ihm gesetzten Normen angeben.
Die Annahme einer unmittelbaren Grundrechtsbindung der Tarifparteien beruht allerdings auf einer Überbetonung des Spannungsverhältnisses von Tarifautonomie der Tarifparteien einerseits und individuellen Grundrechten der Tarifnormunterworfenen andererseits.
Die E des BVerfG ist zwar insgesamt klar gleichheitsrechtlich gehalten, etwa, wenn das BVerfG personenbezogene Differenzierungen oder Minderheitenschutz anspricht.
Die überzeugende Annahme, dass die Tarifautonomie auch die verbindliche Wirkung der Tarifverträge mit umfasst, macht das BVerfG aber zum Kern seiner Begründung für die unmittelbare Grundrechtsbindung der Tarifparteien und ebnet so den Weg, eine Bindung der Tarifparteien auch an andere Grundrechte als Art 3 Abs 1 GG anzunehmen: Die verbindliche Wirkung erweitere und gefährde die individuelle Freiheit der Tarifgebundenen, sodass aus dem Koalitionsgrundrecht die Grundrechtsbindung erwachse. Die Mitglieder der Tarifvertragsparteien seien vor den mit der verbindlichen Wirkung verbundenen Freiheitsgefährdungen zu schützen, indem die Tarifvertragsparteien jedenfalls den allgemeinen Gleichheitssatz bei der Tarifnormsetzung grundsätzlich zu achten haben.
Dass aus der normativen Wirkung des Tarifvertrags die Grundrechtsgefährdung und damit die Grundrechtsbindung folge, ist, konsequent zuende geführt, die Grundlage dafür, auch eine Bindung an andere Grundrechte zu bejahen. Jedem Tarifvertrag ist – durch die Kollektivierung von Interessen – eine Gefahr der sachgrundlosen Gleichbehandlung von Ungleichem oder Ungleichbehandlung von Gleichem wesensimmanent. Ebenso aber schränkt der Tarifvertrag stets die von Art 2 Abs 1 GG gewährleistete Privatautonomie der betroffenen Arbeitsvertragsparteien ein. Da der Tarifvertrag Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen festlegt, nimmt er zugleich zwingend auch Einfluss auf die Berufsausübungsfreiheit des tarifnormunterworfenen AN bzw die unternehmerische Freiheit des AG (Art 12 Abs 1 GG). Abhängig vom Regelungsgehalt der jeweiligen Tarifnorm ist die Betroffenheit weiterer Grundrechte denkbar. Konsequent angewendet, führen die vom BVerfG herangezogenen Annahmen mithin zu einer Grundrechtsbindung der Tarifparteien auch an Freiheitsrechte, soweit der Tarifvertrag diese aufgrund seiner konkreten Gestaltung gefährdet – was bei Art 2 Abs 1 GG, Art 12 Abs 1 GG, die Argumentation des BVerfG zugrunde gelegt, typischerweise der Fall ist.
Die Annahme einer unmittelbaren Grundrechtsbindung der Tarifparteien ist allerdings schon deshalb problematisch, weil, wie auch das BVerfG zutreffend ausführt, die Rechtsetzungsmacht der Tarifparteien – anders, als das BAG bis zur Jahrtausendwende vertrat – nicht aus einer staatlichen Übertragung hoheitlicher Regelungsmacht folgt (sogenannte Delegationstheorie), sondern kollektiv ausgeübte Privatautonomie ist.
Art 1 Abs 3 GG aber geht davon aus, dass die Grundrechte (nur) Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rsp als unmittelbar geltendes Recht binden. Private sind hier nicht genannt. Das mag ihre unmittelbare Grundrechtsbindung nicht ausschließen, macht sie jedoch rechtfertigungsbedürftig.
Art 1 Abs 3 GG greift mit seiner Differenzierung von grundrechtsberechtigtem Bürger und grundrechtsverpflichtetem Staat das historisch gewachsene Gegenüber von freiheitlich handelnden Bürgern und dem sie ordnenden, sie damit aber auch einschränkenden Staat auf. Die Grundrechte schützen die „unabgeleitete ursprüngliche“ menschliche Freiheitsausübung und dienen zur Abwehr staatlicher Eingriffe. Das Gegenüber kennt zwar Ausnahmen; grundsätzlich aber prägt der in Art 1 Abs 3 GG zum Ausdruck kommende Gedanke eines Gegenübers von ursprünglicher menschlicher Freiheit und einschränkend-ordnendem Staat das Wesen der Grundrechte. Die Rsp und insb auch das BVerfG betont diese Trennung von Bürger und Staat regelmäßig etwa dann, wenn es um die Grundrechtsberechtigung des Staates geht: In Anlehnung an das Gegenüber von Gläubiger und Schuldner in zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen lehnt das BVerfG die Grundrechtsberechtigung staatlicher Instanzen mit dem Argument ab, wer zur Wahrung der Grundrechte verpflichtet ist, kann in derselben Situation nicht durch sie berechtigt sein. Dieses sogenannte Konfusionsargument angewendet, ist aber nicht nur die Grundrechtsberechtigung des Staates, sondern auch die Grundrechtsverpflichtung der Bürger grundsätzlich abzulehnen.
Gerade für das Grundrecht der Koalitionsfreiheit liegt eine Ausnahme von der grundsätzlichen Trennung besonders fern. Betrachtet man, wie das BVerfG in einer älteren E zutreffend forderte, die historischen Ursprünge der Koalitionsfreiheit, um ihren Bedeutungsgehalt zu erfassen, wird deutlich, dass gerade die Koalitionsfreiheit ein staatsfernes Grundrecht ist. Die Ausübung von Tarifautonomie ging ihrer Anerkennung durch den Gesetzgeber zeitlich weit voraus. Sie hat ihre Ursprünge in der Liberalisierung der Arbeitsbedingungen zu Beginn des 19. Jahrhunderts, in der Einsicht, dass der AN im Prozess der Aushandlung seiner Arbeitsbedingungen dem AG strukturell unterlegen ist. Diese strukturelle Unterlegenheit gleicht er aus durch Zusammenschluss im Kollektiv der Gewerkschaft. In Anbetracht eines weitgehend untätigen Arbeits- und Sozialgesetzgebers war die Koalitionsfreiheit staatsferne Selbsthilfe der AN gegen prekäre Arbeitsbedingungen, die vom Staat zunächst aus politischen Gründen mit Misstrauen gesehen wurde. Daher folgte die rechtliche und insb die verfassungsrechtliche Anerkennung der Koalitionsfreiheit der tatsächlichen Ausübung von Tarifautonomie deutlich nach: Erst Art 159 Weimarer Verfassung (WRV) gewährleistete die Koalitionsfreiheit, zu einer Zeit, als Tarifverträge in der Praxis schon erhebliche Verbreitung gefunden hatten.
Gerade für die Koalitionen und insb die Gewerkschaften liegt es mithin fern, eine Staatsnähe oder -ähnlichkeit zu konstatieren, die eine Durchbrechung des von Art 1 Abs 3 GG eigentlich vorgesehenen Grundsatzes der Trennung von Grundrechtsberechtigung und -verpflichtung rechtfertigen könnte.
In jüngeren Entscheidungen hat das BVerfG die Trennung von grundrechtsgebundenem Staat und grundrechtsberechtigten Bürgern insoweit aufgeweicht, als es in „spezifischen Situationen“ eine mittelbare Drittwirkung der Grundrechte annahm, die der Sache nach der staatlichen gleichkommt, die „staatsgleich“ ausfällt: Ausgehend von dem Befund, dass kein objektives Verfassungsprinzip besteht, dass Rechtsverhältnisse Privater gleichheitsgerecht zu gestalten wären, nahm es in „spezifischen Konstellationen“ gleichheitsrechtliche Anforderungen an das Verhalten Privater an, etwa, wenn ein Privater sich einem anderen gegenüber als übermächtig erweist. Begründung für die (allerdings dogmatisch betrachtet noch mittelbare) Grundrechtsbindung ist jeweils eine noch nicht weiter ausjudizierte, aber doch „spezifische Staatsähnlichkeit“ des privaten Handelns im konkreten Fall. Das BVerfG sieht als potentielle Fallgruppen etwa „die Unausweichlichkeit von Situationen, das Ungleichgewicht zwischen sich gegenüberstehenden Parteien, die gesellschaftliche Bedeutung von bestimmten Leistungen oder die soziale Mächtigkeit einer Seite“ an.
Diese im Grundsatz überzeugende Rechtsprechungslinie hätte sich hier fortentwickeln lassen – in dem Sinne, dass sich die lediglich mittelbare Grundrechtsbindung zu einer staatsgleichen, unmittelbaren Grundrechtsbindung Privater verdichten kann, wenn nur das Ungleichgewicht unter den betroffenen Privaten hinreichend groß ist.
Die Nachtzuschlags-E ähnelt in ihrem Begründungskern – die Grundrechtsgefährdung führt zur Grundrechtsbindung – auch der Rechtsfigur des situativen Grundrechtsschutzes, erwähnt sie aber nicht ausdrücklich, setzt sich mit ihr nicht auseinander und ordnet sich auch nicht als ihre Weiterentwicklung ein. Erst das Sondervotum Wolff verweist auf die situative Grundrechtsbindung, grenzt sie aber deutlich von der Nachtzuschlags-E ab und betont, dass die situative Grundrechtsbindung lediglich mittelbarer Natur ist.
Dem entspricht, dass das BVerfG die unmittelbare Grundrechtsbindung aus der Koalitionsfreiheit selbst herzuleiten scheint, wenn es ausführt: Die (grundrechtlich geschützte) verbindliche Wirkung des Tarifvertrags „erweitert und gefährdet die individuelle Freiheit der Tarifgebundenen. Das Koalitionsgrundrecht [Hervorhebung durch den Verfasser] schützt die Mitglieder der Tarifvertragsparteien vor den mit der verbindlichen Wirkung verbundenen Freiheitsgefährdungen, indem die Tarifvertragsparteien jedenfalls den allgemeinen Gleichheitssatz bei der Tarifnormsetzung grundsätzlich zu achten haben“. Dies überzeugt aber schon deshalb nicht, weil Tarifnormsetzung Grundrechtsausübung ist, maW hier gerade das Grundrecht selbst zur Bindung an andere Grundrechte führt – mit den sub 2.2. skizzierten systematischen Grundsätzen ist dies nicht zu vereinbaren.
Wollte man die Rechtsfigur des situativen Grundrechtsschutzes bemühen, um eine staatsgleiche oder jedenfalls -ähnliche Grundrechtsbindung der Tarifparteien zu begründen, oder wollte man mit dem BVerfG die unmittelbare Grundrechtsbindung aus Art 9 Abs 3 GG, aus der mit der Grundrechtsausübung verbundenen Grundrechtsgefährdung herleiten, käme es auf das Vorliegen und die Intensität der Grundrechtsgefährdung an: Nur wenn eine hinreichende Grundrechtsgefährdung gegeben ist, kann es zu einer Grundrechtsbindung kommen. Die Tarifautonomie muss mithin in ein (hinreichend starkes) Spannungsverhältnis zu den individuellen Grundrechten der Tarifnormunterworfenen treten.
Dass ein Verhandlungsprozess im Kollektiv zum Zurückstehen von Einzelinteressen führt und führen muss, dass mithin nicht jeder AN oder AG stets in allen Punkten mit dem Verhandlungsergebnis einverstanden sein wird, liegt im Wesen des Tarifvertrags als kollektivem Interessenausgleich. Es muss zwingend in einem gewissen Grad zu einer Nivellierung und Vereinheitlichung kommen.
Die Annahme, dass das einzelne Mitglied der Koalition derart durch die Koalitionsbetätigung gefährdet wäre, dass es zu einer Grundrechtsbindung kommen müsste, entspricht den rechtlichen und faktischen Verhältnissen allerdings nicht. Gerade die Koalitionen leben von der Beteiligung ihrer Mitglieder. Sie ist rechtlich durch Beteiligungs- und Mitgliedschaftsrechte gesichert. Mag auch nicht jedes Mitglied unmittelbaren Einfluss auf die Verhandlungen nehmen (können), so ist doch prinzipiell eine demokratische Rückkoppelung vorgesehen. Es bestehen strukturell Mechanismen zur Beteiligung des Einzelnen. Zugleich kommt in Zeiten sinkenden Organisationsgrades den einzelnen Mitgliedern eine erhebliche faktische Machtposition zu – Koalitionen werden, wie gerade das jüngere Tarifgeschehen beispielhaft zeigt, von den (potentiellen) Mitgliedern an der Attraktivität ihrer Tarifabschlüsse gemessen. Auf AG-Seite ist überdies die Beteiligung am Tarifvertragssystem möglich, ohne dass der AG einer Koalition beitreten müsste: Wegen § 3 Abs 1 TVG ist er selbst tariffähig, was die Machtposition des Verbands ihm gegenüber schmälert. Arbeitsrechtliche Mindeststandards aber gewährleistet ohnehin der Gesetzgeber, etwa mit dem Mindestlohngesetz (MiLoG) oder dem Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (AGG).
Dass im Rahmen der Gesetze Einzelinteressen nivelliert werden, ist nichts anderes als der Preis, den das einzelne Mitglied für die Steigerung seiner Verhandlungsmacht zahlen muss. Die negative Koalitionsfreiheit sichert dem Einzelnen seine freie Entscheidung, ob er sich beim Arbeitsvertragsschluss auf seine eigene Verhandlungsmacht verlässt oder sich die Unterstützung der Gewerkschaft sichert. Zwar lässt sich die einmal eingegangene Tarifbindung nicht sofort wieder beseitigen (§ 3 Abs 3 TVG), daraus folgt aber nicht, dass der Einzelne dem Kollektiv ausgeliefert wäre. Insb ist stets, selbst ohne einen Austritt, Raum für ein individuelles Nachverhandeln. § 4 Abs 3 TVG belässt dem AN solche Arbeitsvertragsbestimmungen, die günstiger sind als der Tarifvertrag.
Das einzelne Koalitionsmitglied steht mithin vor der freien Wahl, durch Kollektivierung seiner Interessen – mit dem Risiko einer gewissen Nivellierung – seine Verhandlungsmacht zu steigern, oder auf eigene Verantwortung arbeitsvertragliche Regelungen zu versuchen. In beiden Fällen kann es zu einer Gefährdung von Privatautonomie, Gleichheit und Berufsausübungsfreiheit kommen – entweder, weil in der Gewerkschaft die Einzelinteressen nicht hinreichend wahrgenommen werden, oder, weil beim Individualvertragsschluss ein Ungleichgewicht zulasten des AN besteht, das diesen an einer sinnvollen Interessendurchsetzung hindert. Letztlich liegt das Problem mithin in einem Konflikt in der internen Grundrechtssphäre des einzelnen Koalitionsmitglieds. Dieser interne Konflikt ist aber keine Besonderheit der Koalitionsfreiheit: Dass die Ausübung des einen Grundrechts des Grundrechtsträgers den Bestand eines anderen Grundrechts desselben Grundrechtsträgers gefährdet, kommt für unterschiedlichste Grundrechte alltäglich vor und führt dazu, dass der Grundrechtsträger selbst eine Abwägung treffen muss.
In Ermangelung einer speziellen Gefährdungslage bleibt mithin, wie auch das Sondervotum Wolff zutreffend ausführt, nur eine mittelbare Wirkung der Grundrechte: Es entspricht der herrschenden Meinung, dass die Grundrechte mittelbar im Privatrechtsverhältnis wirken – entweder über den aus Art 1 Abs 3 GG erwachsenden Schutzauftrag der Gerichte oder, die Privatrechtsordnung grundsätzlich respektierend, als objektive Wertordnung, die die Auslegung der zivilrechtlichen Normen bestimmt und die etwa über Generalklauseln als „Einbruchstellen“ ins materielle Privatrecht hineinwirkt.
Für eine mittelbare Grundrechtsbindung der Tarifparteien hätten im konkreten Fall durchaus normative Anknüpfungspunkte bestanden, obgleich es hier um eine Frage der Vergütung ging. Das Sondervotum Wolff stellt auf § 4 Abs 1 TVG ab, die Befugnis, normative Regelungen für die Tarifnormunterworfenen zu vereinbaren.
Nach Zweck und Systematik näher gelegen hätte indes weniger die Anknüpfung an derjenigen Norm, die die normative Wirkung begründet, als an allgemein zivilrechtliche Vorschriften, die für privatautonom getroffene Abreden beschränkend wirken. Es bestehen zwischen den einzelnen Koalitionen und ihren Mitgliedern zivilrechtliche Rechtsverhältnisse, die dem allgemeinen Zivilrecht unterliegen, und damit auch den allgemeinen Vorschriften wie §§ 138, 242 BGB.
Die tarifliche Vergütungsregelung legt den „Preis“ für die Nachtarbeit fest und weist damit den Weg zu § 138 Abs 1 BGB, der Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die gegen die guten Sitten verstoßen: In der arbeitsrechtlichen Literatur wird zwar die Anwendbarkeit des § 138 Abs 1 BGB auf Tarifverträge verneint, weil die Norm für die Beurteilung von Bestimmungen im Verhältnis der Parteien zueinander, nicht aber mit Wirkung auf Dritte konzipiert sei. Allerdings hat die Rsp durchaus Fallgestaltungen entwickelt, in denen es iSd § 138 Abs 1 BGB anstößig ist, wenn im Vertrag nicht etwa nur versprochene Leistung und Gegenleistung in einem Missverhältnis zueinander stehen, sondern auch, wenn sich die Abrede der Parteien in inakzeptabler Weise zulasten Dritter auswirkt. Zu denken ist etwa an die Fälle der Gläubigergefährdung oder, hier mit bewusstem Zusammenwirken der Parteien zulasten Dritter, an die Kredittäuschung.
Es hätte sich mithin in Anbetracht des offenen Wortlauts des § 138 Abs 1 BGB durchaus fragen lassen, ob die Differenzierung der Nachtzuschlagshöhe iSd § 138 Abs 1 BGB gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, ob sie maW mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist. Diese – rein zivilrechtliche – Frage hätte zu demselben Ergebnis geführt, wie es das BVerfG über die unmittelbare Anwendung des Gleichheitssatzes hergeleitet hat. Jedenfalls aber hätte, wie auch das Sondervotum Wolff in Erinnerung ruft, § 242 BGB als Generalklausel des Zivilrechts als „Einfallstor“ für die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte zur Korrektur unerwünschter Tarifergebnisse zur Verfügung gestanden.
Die Annahme einer aus einer Grundrechtsgefährdung der Mitglieder folgenden unmittelbaren Grundrechtsbindung der Tarifparteien betont das Spannungsverhältnis von Tarifautonomie und individuellen Grundrechten stärker als geboten, wenn auch im konkreten Fall im Ergebnis ohne Nachteil für die Tarifparteien. Die Tarifparteien sind lediglich mittelbar an die Grundrechte ihrer Mitglieder gebunden.
Der Nachtzuschlags-Fall war ausschließlich nach nationalem Recht zu lösen, da das Unionsrecht keine Regelung über Nachtzuschläge (sondern in RL 2003/88/EG lediglich zu Nachtarbeit) enthält. Der Anwendungsbereich des Unionsrechts und insb der GRC war daher hier nicht eröffnet. In anderen Konstellationen aber können die nationalen verfassungsrechtlichen Grundsätze mit dem Unionsrecht in Kollision treten.
Die deutsche Rsp beschäftigen derzeit Konstellationen der Ungleichbehandlung von Personen, die in Teilzeit oder in Befristung tätig sind, gegenüber Personen in einem „Normalarbeitsverhältnis“.
So hatte das BAG etwa jüngst über eine Tarifbestimmung zu entscheiden, nach der Überstundenzuschläge erst anfallen, wenn die regelmäßige Arbeitszeit Vollzeitbeschäftigter überschritten wird – unabhängig davon, ob der AN selbst in Vollzeit oder lediglich in Teilzeit tätig ist. Über die Rahmenvereinbarung Teilzeit besteht hier ein Anknüpfungspunkt für das Unionsrecht. Die Anwendung des § 4 Abs 1 TzBfG, der die sachgrundlose Schlechterstellung Teilzeitbeschäftigter wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung untersagt, setzt Unionsrecht um, seine Anwendung durch ein staatliches Gericht ist „Durchführung von Unionsrecht“ iSd Art 51 Abs 1 GRC und löst Grundrechtsschutz nach der GRC aus. Aus Sicht der GRC besteht ein Spannungsverhältnis der durch Art 28 GRC gewährleisteten, vom EuGH bislang leider kaum beachteten Koalitionsfreiheit zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art 20 GRC und, bei der Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten, die regelmäßig mittelbare Benachteiligung von Frauen ist, zum Diskriminierungsverbot des Art 21 GRC.
Art 28 GRC ist in seinem Gewährleistungsgehalt bislang kaum erschlossen; insb die Bedeutung der Verweisung auf das Unionsrecht und die „einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ ist in der Literatur umstritten. Der Sache nach geht es, ohne dass dies hier vertieft werden könnte, um ein Inkorporieren der mitgliedstaatlichen (unterschiedlichen) Gewährleistungen in das Unionsrecht, bei gleichzeitiger Festlegung eines an der EMRK orientierten Mindeststandards. Auf die Einzelheiten kommt es hier aber auch zunächst gar nicht an, denn, um im Beispiel der Teilzeitarbeit zu bleiben, mit der Rahmenvereinbarung und ihrer unionsrechtskonformen Umsetzung ins deutsche Recht durch § 4 Abs 1 TzBfG ist ein grundsätzlich verhältnismäßiger Interessenausgleich durch den Normgeber gefunden.
Problematisch ist hier allerdings die Rsp des EuGH, die die Rahmenvereinbarung Teilzeit in Bezug auf das Vorliegen eines Sachgrundes für die Differenzierung auslegt: Der EuGH führt zwar aus, die Rechtfertigung von Differenzierungen zu prüfen, sei Sache des nationalen Gerichts, er gibt aber „Hinweise“ hierfür.
Nach diesen müssen genau bezeichnete, konkrete Umstände vorhanden sein, die die betreffende Beschäftigungsbedingung in ihrem speziellen Zusammenhang und auf der Grundlage objektiver und transparenter Kriterien kennzeichnen. Der EuGH verlangt hier mithin, dass die Gründe für Differenzierung im Tarifvertrag genannt werden. Es müsse deutlich werden, dass die unterschiedliche Behandlung „einem echten Bedarf“ entspricht und dass sie zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich ist, etwa aufgrund der „besonderen Art der Aufgaben“ des AN, der „Wesensmerkmale“ der Aufgaben oder der „Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat“. Zudem verlangt der EuGH, dass wissenschaftliche Erkenntnisse oder Erfahrungssätze die Tarifdifferenzierungen tragen, etwa Erkenntnisse dazu, ab welcher Arbeitsmenge eine gesundheitliche Belastung der AN droht. Dass die gefundenen Differenzierungen Ergebnis eines kollektiven Verhandlungsprozesses waren, thematisiert der EuGH nicht.
Diese Vorgaben mit den nationalen verfassungsrechtlichen Vorgaben in Einklang zu bringen, scheint auf den ersten Blick schwierig, denn der EuGH engt hier die verfassungsrechtlichen Spielräume der Tarifparteien ein. Letztlich aber liegt, verlangt er eine Nennung etwaiger Sachgründe für Differenzierung im Tarifvertrag, eine verhältnismäßige Einschränkung der Koalitionsfreiheit vor. Die Koalitionsfreiheit ist zwar dem Wortlaut des Art 9 Abs 3 GG nach vorbehaltlos, aber nicht materiell schrankenlos gewährleistet. Der (Unions-)Gesetzgeber kann durch zwingendes Gesetzesrecht in sie eingreifen. Der Schutz von Teilzeitbeschäftigten, der zugleich regelmäßig auch Schutz vor geschlechtsbezogener Diskriminierung ist, ist legitimer Grund für den in der Auslegung der Rahmenvereinbarung durch den EuGH vorgenommenen Eingriff in die Koalitionsfreiheit. Die Differenzierung wird den Tarifparteien nicht völlig versagt, sondern an den Pro-rata-Grundsatz und weitere Voraussetzungen geknüpft. Darin liegt ein verhältnismäßiger Ausgleich zwischen einerseits der Tarifautonomie und andererseits Gleichbehandlungsinteressen der AN.
Liegt eine gleichheitswidrige Differenzierung vor, lässt das Unionsrecht dem nationalen Recht erhebliche Spielräume zur Rechtsfolgenbestimmung, die das BAG verfassungskonform unter Anwendung der Grundsätze der „Nachtzuschlags“-E des BVerfG auszufüllen hat. Zwar müssen Sanktionen für Diskriminierungen nach den Antidiskriminierungsrichtlinien „abschreckend“ sein und die Rahmenvereinbarungen Teilzeit und Befristung enthalten keine Sanktionsbestimmungen, aber auch zu ihnen führt der EuGH aus, dass verhältnismäßige und „abschreckende“ Maßnahmen zu ergreifen seien, „um die volle Wirksamkeit der zur Durchführung der Rahmenvereinbarung erlassenen Normen sicherzustellen“.
Allerdings bedarf es hierfür keinesfalls zwingend einer „Anpassung nach oben“. In der Rsp des EuGH finden sich Beispiele, in denen er eine solche verlangt. Gerade zu den Rahmenvereinbarungen betont er jedoch, dass es „Sache der nationalen Stellen“ ist, die abschreckenden (aber verhältnismäßigen) Sanktionen zu finden. Sie sind hier frei, solange nur der Effektivitätsgrundsatz und der Äquivalenzgrundsatz gewahrt sind – das Unionsrecht ist effektiv durchzusetzen und darf nicht ungünstigeren Durchsetzungsregeln folgen als vergleichbares nationales Recht.
Die Spielräume, die die Tarifparteien nach deutschem Verfassungsrecht bei der Korrektur gleichheitswidriger Tarifnormen genießen, können mithin auch bei Durchführung von Unionsrecht gewahrt werden. Im Fall einer unionsrechtswidrigen Differenzierung setzt sich auf der Rechtsfolgenseite das nationale Verfassungsrecht durch: Es darf keinen Automatismus in dem Sinne geben, dass die Ungleichbehandlung stets durch Anpassung der Arbeitsbedingungen der benachteiligten Gruppe an die der bessergestellten Gruppe beseitigt wird („Anpassung nach oben“).
Das BAG trägt dem allerdings bislang nicht Rechnung, sondern nimmt, in Kenntnis der Nachtzuschlags-Rsp des BVerfG, dennoch eine Angleichung „nach oben“ vor.
Das BVerfG betont in seiner Nachtzuschlags-E überzeugend die Spielräume der Tarifparteien bei der Gestaltung von Tarifverträgen und verneint zurecht die Möglichkeit einer detaillierten gerichtlichen Kontrolle der tariflichen Arbeitsbedingungen.
Die vom BVerfG angenommene unmittelbare Grundrechtsbindung der Tarifparteien widerspricht jedoch der vom GG grundsätzlich vorgegebenen Trennung von grundrechtsberechtigten Privaten/grundrechtsverpflichtetem Staat. Ein Spannungsverhältnis von Tarifautonomie und individuellen Grundrechten von derartiger Intensität, dass es die unmittelbare oder auch nur eine staatsähnliche mittelbare Grundrechtsbindung rechtfertigen könnte, besteht nicht. Die Bündelung von Interessen in Kollektiven nach Art 9 Abs 3 GG dient vielmehr gerade dazu, Individualinteressen wirksam werden zu lassen.
Es besteht mittelbare Grundrechtsbindung der Tarifparteien mit § 138 Abs 1 BGB, jedenfalls aber mit § 242 BGB als Einfallstor für grundrechtliche Wertungen.
Das Spannungsverhältnis von Tarifautonomie und Individualinteressen ist in Sachverhalten mit Unionsrechtsbezug anhand des einschlägigen Unionsrechts aufzulösen: Die unionsrechtlichen Vorgaben schränken die Spielräume der Tarifparteien dahin ein, dass Differenzierungsgründe im Tarifvertrag zu nennen sind. Eine Anpassung „nach oben“ ist durch das Unionsrecht allerdings nicht zwingend vorgegeben. Hier ist den aus Art 9 Abs 3 GG folgenden Gestaltungsspielräumen der Tarifparteien in vollem Umfang Rechnung zu tragen.