Amtsverlust im öffentlichen Dienst aufgrund strafgerichtlicher Verurteilung
Gem §§ 41 Abs 1 Z 5, 46 Z 1 VBO 1995 endet das Dienstverhältnis des Vertragsbediensteten (VB) ua durch Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen, wenn die verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt, ex lege.
Sah das Strafgericht die Rechtsfolge der Auflösung des Dienstverhältnisses „gemäß § 34 Abs 3 VBG“ unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nach, obwohl das Dienstverhältnis des Kl nicht dem VBG, sondern der Wr VBO unterliegt, ergibt sich aber eindeutig aus dem Spruch und dem in seiner Gesamtheit zu beurteilenden rechtskräftigen Urteil der Entscheidungswille des Strafgerichts, nämlich dem Kl die Rechtsfolge des Funktionsverlustes bedingt nachzusehen, bleibt es bei der verfügten Nachsicht vom Amtsverlust.
Von der Möglichkeit, aus Anlass der Verurteilung des DN eine Beendigungserklärung abzugeben, muss der DG ausdrücklich Gebrauch machen, andernfalls darauf im Verfahren auf Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses nicht einzugehen ist.
[1] Der Kl war seit * 2012 als VB der Stadt Wien beschäftigt.
[2] Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 28.3.2023 wurde der Kl wegen Verbrechen nach § 3g (aF) Verbotsgesetz 1947 in mehreren Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt. Diese wurde gem § 43 Abs 1 StGB unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Weiters wurde gem § 44 Abs 2 StGB die Rechtsfolge der Auflösung des Dienstverhältnisses „gemäß § 34 Abs 3 VBG 1995“ unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren ebenfalls bedingt nachgesehen.
[3] Die Bekl teilte dem Kl mit Schreiben vom 26.4.2023 mit, dass das Dienstverhältnis aufgrund dieser rechtskräftigen Verurteilung gem § 46 Z 1 VBO als beendet gelte.
[4] Der Kl begehrte zuletzt die Feststellung, dass das zwischen ihm und der Bekl bestehende Dienstverhältnis aufrecht sei und auch über den 26.4.2023, in eventu 12.7.2023, in eventu 19.7.2023, in eventu 21.7.2023, hinaus ununterbrochen bestehe; in eventu begehrte er, dass die von der Bekl im Schreiben vom 26.4.2023, in eventu im vorbereitenden Schriftsatz vom 12.7.2023, in eventu in der vorbereitenden Tagsatzung vom 19.7.2023, in eventu im Schreiben vom 21.7.2023 erklärte Beendigung, in eventu vorzeitige Auflösung des zwischen den Parteien bestehenden Dienstverhältnisses für rechtsunwirksam erklärt werde.
[5] Die Bekl wandte ein, dass die sofortige vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses auf § 46 Z 1 VBO gegründet sei. Demnach sei die Beendigung eines Dienstverhältnisses ex lege an eine strafgerichtliche Verurteilung mit einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr geknüpft. § 44 Abs 2 StGB beziehe sich nicht auf das zur Stadt Wien bestehende öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis. In eventu wurde auch die Entlassung aus wichtigem Grund gem § 45 VBO 1995 wegen Vertrauensunwürdigkeit geltend gemacht.
[6] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und führte rechtlich dazu aus, dass die Bekl dem Kl den Ausspruch der Beendigung des Dienstverhältnisses am 26.4.2023 zur Kenntnis gebracht habe; § 46 Abs 1 VBO 1995 kenne – anders als bundesgesetzliche Regelungen – keine bedingte Nachsicht. Dass einzelne Gebietskörperschaften im Vergleich zu Bundesgesetzen anderslautende Regelungen treffen könnten, verstoße nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Aufgrund des ex lege-Tatbestands könne eine Verspätung oder Verfristung der Bekanntgabe der Entlassung nicht vorliegen; außerdem habe die Bekl ohne Aufschub und Verzögerung die nötigen Schritte gesetzt, um dem Kl die Beendigung des Dienstverhältnisses bekanntzugeben. Die Beendigung sei rechtsgültig per 26.4.2023 erfolgt.
[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl Folge und änderte das Urteil dahingehend ab, dass festgestellt wurde, dass das Dienstverhältnis des Kl zur Bekl aufrecht sei und über den 26.4.2023 hinaus ununterbrochen bestehe. In seiner Begründung verwies es auf den neu geschaffenen § 3k VerbotsG und argumentierte, dass der Gesetzgeber schon vor dessen Inkrafttreten – jedenfalls bei Verurteilungen nach dem VerbotsG – in Hinblick auf den Amts- und Funktionsverlust sowie die bedingte Strafnachsicht und (bedingte) Nachsicht von Rechtsfolgen keine Unterscheidung zwischen Bundes-, Landes- und Gemeindebediensteten treffen habe wollen. Eine ex lege-Beendigung des Dienstverhältnisses sei daher nicht eingetreten. Dem Schreiben der Bekl vom 26.4.2023 lasse sich ein erklärter Wille, das Dienstverhältnis (nach § 45 VBO 1995) beenden zu wollen, nicht entnehmen, weshalb es weiter aufrecht sei.
[8] Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil keine oberstgerichtliche Rsp zur Frage vorliege, ob trotz vom Strafgericht ausgesprochener (bedingter) Nachsicht der Rechtsfolge der Auflösung eines Dienstverhältnisses gem § 41 Abs 1 Z 5 VBO 1995 dieses dennoch durch gerichtliche Verurteilung (insb nach dem VerbotsG) ex lege ende.
[9] Dagegen richtet sich die Revision der Bekl mit dem Antrag auf Abänderung der Entscheidung des Berufungsurteils iS einer Klagsabweisung, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[10] Der Kl beantragt in seiner Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
[11] Die Revision ist zulässig, sie ist allerdings nicht berechtigt.
1. Zum Feststellungsbegehren
[12] 1.1. Auf das vorliegende Dienstverhältnis ist das Gesetz über das Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Gemeinde Wien (Vertragsbedienstetenordnung 1995 – VBO) anwendbar. Gem §§ 41 Abs 1 Z 5, 46 Z 1 VBO 1995 endet das Dienstverhältnis des VB ua durch Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen, wenn die verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt. Die Beendigung des Dienstverhältnisses erfolgt somit ex lege.
[13] 1.2. Gem § 44 Abs 2 StGB können Nebenstrafen und Rechtsfolgen einer Verurteilung unabhängig von der Hauptstrafe bedingt nachgesehen werden. Als „Rechtsfolgen“ iS dieser Bestimmung sind dabei nicht sämtliche Nebenfolgen, sondern nur jene Folgen einer strafgerichtlichen Verurteilung zu verstehen, die insoweit unabhängig vom Willen des Gerichts unmittelbar kraft Gesetzes eintreten, als hierbei nur die Entscheidung über deren bedingte Nachsicht dem richterlichen Ermessen unterliegt (RS0091618, vgl zB 16 Os 12/91 zur bedingten Nachsicht der Rechtsfolge der Auflösung des Dienstverhältnisses eines der [damaligen] Dienst- und Lohnordnung der ÖBB unterliegenden Bediensteten zu § 44 Abs 2 StGB aF).
[14] 1.3. § 27 Abs 2 StGB bestimmt, dass, wenn eine strafgerichtliche Verurteilung nach einem Bundesgesetz eine andere als die im § 27 Abs 1 StGB genannte Rechtsfolge (Amtsverlust eines Beamten) nach sich zieht, die Rechtsfolge, wenn nichts anderes bestimmt ist, soweit sie nicht im Verlust besonderer auf Wahl, Verleihung oder Ernennung beruhender Rechte besteht, nach fünf Jahren endet. Eine derartige Einschränkung auf Rechtsfolgen nach einem Bundesgesetz enthält § 44 Abs 2 StGB nicht.
[15] 1.4. Ob aufgrund der Einschränkung des § 27 Abs 2 StGB hinsichtlich des (zeitlichen) Erlöschens von Rechtsfolgen auf solche nach einem Bundesgesetz auch eine Einschränkung hinsichtlich der bedingten Nachsicht von Rechtsfolgen auf solche nach einem Bundesgesetz für § 44 Abs 2 StGB abzuleiten sei, wie dies die Revision meint, muss hier aber schon deshalb nicht beantwortet werden, weil das Zivilgericht an den Spruch des verurteilenden strafgerichtlichen Erkenntnisses gebunden ist (RS0040190).
[16] 1.5. Demnach sah das Strafgericht die Rechtsfolge der Auflösung des Dienstverhältnisses „gemäß § 34 Abs 3 VBG“ unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nach. Zwar unterliegt das Dienstverhältnis des Kl nicht dem VBG, sondern der VBO, es ergibt sich aber eindeutig aus dem Spruch und dem in seiner Gesamtheit zu beurteilenden rechtskräftigen Urteil (vgl 9 ObA 205/02s) der Entscheidungswille des Strafgerichts, nämlich dem Kl die Rechtsfolge des Funktionsverlustes bedingt nachzusehen (vgl dazu auch RS0116669).
[17] 1.6. Entgegen der Ansicht der Revision führt dies auch nicht zu einem Eingriff in die verfassungsrechtliche Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz der Länder und Gemeinden nach Art 21 Abs 1 B-VG in Angelegenheiten des Dienstrechts. Die Frage, ob eine Rechtsfolge bedingt nachgesehen wird, ist unter Berücksichtigung der Präventionsvoraussetzungen des § 43 StGB vom erkennenden Strafgericht zu treffen (RS0119774) und unterliegt der Strafrechtskompetenz des Bundes (Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG). Es steht den Ländern und Gemeinden unabhängig von der bedingten Nachsicht der Rechtsfolge nach § 44 Abs 2 StGB weiterhin im Rahmen ihrer Dienstrechtskompetenz die Möglichkeit offen, (dennoch) eine Entlassung auszusprechen (Haslwanter in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 27 Rz 7). Die Dienstbehörde kann schließlich auch bei einer ex lege erfolgenden Auflösung des Dienstverhältnisses entscheiden, dass der Verurteilte abermals in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis treten kann (Birklbauer, SbgK § 44 Rz 35).
[18] 1.7. Hinsichtlich der Ausführungen der Revision zu § 3k VerbotsG (BGBl I 177/2023 „Amts- und Funktionsverlust“) ist anzumerken, dass diese Bestimmung mit 1.1.2024 und somit viele Monate nach der (rechtskräftigen) strafrechtlichen Verurteilung des Kl sowie im Übrigen auch nach Schluss mündlicher Verhandlung erster Instanz im nunmehrigen arbeitsrechtlichen Verfahren in Kraft trat. Strafbestimmungen wirken grundsätzlich nicht zurück (§ 1 Abs 1, Abs 2 erster Satz StGB). Auch die Frage eines Günstigkeitsvergleichs (§ 61 StGB, Art 7 EMRK) stellt sich nicht, weil nur ein Vergleich der Rechtslage zwischen Tat- und Urteilszeitpunkt anzustellen wäre (Höpfel in Höpfel/Ratz, WK2 § 61 StGB Rz 2; vgl auch RS0112939).
[19] 1.8. Zusammenfassend wurde somit vom Strafgericht – für die Zivilgerichte bindend – die Rechtsfolge der ex lege-Auflösung des Dienstverhältnisses des Kl bedingt nachgesehen.
2. Zur behaupteten Auflösungserklärung
[20] Soweit die Revision meint, sie habe ohnehin auch eine Auflösungserklärung abgegeben, ist sie auf die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts zu verweisen, dem sie keine stichhaltigen Argumente entgegenzusetzen hat. Dass sie dem Kl schriftlich mitteilte, dass sein Dienstverhältnis von Gesetzes wegen als beendet gelte, wurde festgestellt. Der behauptete sekundäre Feststellungsmangel wurde zu Recht vom Berufungsgericht verneint. […]
Das VBG des Bundes kennt zwei Fälle der Ex-lege-Beendigung des Dienstverhältnisses, nämlich jene aufgrund eines (durchgehenden oder zusammenzurechnenden) Ein-Jahres-Krankenstandes (§ 24 Abs 9 VBG; siehe dazu bspw OGH 8 ObA 178/00k SZ 74/2 = RS0114615; Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 24 Rz 41 ff mwN), und die Auflösungswirkung wegen strafgerichtlicher Verurteilung. Zweiter Fall lag der vorliegenden E zugrunde.
Der Gleichheitsgrundsatz verbietet willkürliche, unsachliche Differenzierungen unter den StaatsbürgerInnen auf dem Gebiet der Normsetzung und des -vollzugs (siehe bereits VfGH 16.12.1955, B 81/55 = VfSlg 2930; VfGH 14.3.1956, B 178/55 = VfSlg 2957 ua). Die Bindung des Gesetzgebers durch den Gleichheitssatz mündet in ein allgemeines Sachlichkeitsgebot für Gesetze (OGH 9.7.2008, 9 ObA 162/07z = Arb 12.756). Im Fall bestimmter vorliegender strafgerichtlicher Verurteilungen den Amtsverlust automatisch eintreten zu lassen, ohne dass die konkreten Umstände des Einzelfalles zuvor in den Blick genommen werden (können), stellt eine wenig bis gar nicht differenzierende Gesetzesnorm dar. Eine Einzelfallkontrolle und Interessenabwägung müssen ja auch bei jeder Verfügung einer DG-Kündigung oder Entlassung im öffentlichen Dienst erfolgen. Demgegenüber könnte eine Automatik die Gefahr in sich bergen, dass ungewollt auch Fälle erfasst werden, welche nicht davon betroffen worden wären, hätte der Normsetzer zum Erlasszeitpunkt davon Kenntnis erlangt.
Im Fall strafgerichtlicher Verurteilungen stellt sich die grundsätzliche Frage des Umfangs der Kognitionsbefugnis des Strafgerichtes, geht es bei dessen Kompetenz doch „nur“ um die Wahrung des Strafanspruches des Staates. Der Zweck richtet sich auf die General- und Spezialprävention (vgl bspw RS0090600; OGH 10.6.2021, 15 Os 47/21g; RS0090622; zur Generalprävention und Korruption im öffentlichen Dienst RS0090612), weiters – wiewohl nach manchen sogar als überholt angesehen – auch auf (mediatisierte) Vergeltung („Rache“ für das Opfer). Eingepasst in das strafrechtliche System finden sich einerseits das Konzept der bedingten Strafnachsicht unter Bestimmung einer (idR dreijährigen) Probezeit und andererseits diverse zusätzliche hinzutretende Maßnahmen (Verfall, Einziehung). Dazu zählt auch die Nachsicht vom automatischen Amtsverlust.
Vorliegend musste von den Gerichten beurteilt werden, ob diese vom Strafgericht verfügte bedingte Nachsicht vom automatischen Amtsverlust greifen sollte oder aber die Anordnung des Wr Landesgesetzgebers, welche explizit – ohne jegliches Fehler-/Korrekturkalkül – an bestimmte strafgerichtliche Verurteilungen anknüpft. Dabei wurde auf die Literatur verwiesen, der zufolge die bedingte Nachsicht vom automatischen Verlust durch das Strafgericht insoweit unproblematisch sei, als bei Verweigerung immer noch die Möglichkeit einer Wiedereinstellung (Wiederaufnahme in den öffentlichen Dienst) besteht (Haslwanter in Höpfel/Ratz [Hrsg], WK2 StGB § 27 Rz 7); bei Gewährung sei ein Gegensteuern durch den AG auch möglich, und zwar durch Ausspruch einer (rechtzeitigen) Beendigungserklärung (Birklbauer, SbgK § 44 Rz 35), nämlich idR einer Entlassung (allenfalls stattdessen aber eventuell auch „nur“ einer DG-Kündigung). Wiewohl diese Hinweise zutreffen, stellt es jedoch eine komplexe Situation dar: Das Strafgericht kann und soll sich in erster Linie um den Strafanspruch des Staates kümmern. Ihm noch zusätzliche Aufgaben aufzubürden, funktioniert erfahrungsgemäß weniger gut. Dies zeigt sich nicht nur bei der zumeist nicht möglichen abschließenden Abhandlung von Privatbeteiligten-Ansprüchen, kommt es doch zumeist auf den Verweis auf den Zivilrechtsweg. Aber auch bei Gewährung der bedingten Nachsicht vom automatischen Amtsverlust muss dem Strafgericht nicht immer die Tragweite und Bedeutung seiner diesbezüglichen Verfügung bewusst werden. Da die anwendbare Norm der Wr VBO (§§ 41 Abs 1 Z 5, 46 Z 1) nicht berücksichtigt und stattdessen rechtsirrtümlich die des nicht zur Anwendung gelangenden VBG des Bundes (§ 34 Abs 3) herangezogen wurde, unterblieb die Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass die Wr VBO anders als das VBG des Bundes keine Nachsicht vorsieht. Der OGH billigte die Auflösung des Problems durch das OLG Wien, dass der Gesetzgeber auch der Wr VBO keine bedingungslose/apodiktische Auflösungskonsequenz an bestimmte strafgerichtliche Verurteilungen geschaffen hatte, sondern – wie auch der Bundesgesetzgeber in § 34 Abs 3 VBG sowie erst kürzlich in § 3k VerbotsG idF der VerbotsG-Novelle 2023 (BGBl I 2023/177) – eine solche, welche die Nachsichtsmöglichkeit des Strafgerichtes – für die Zivilgerichte bindend (OGH 11.3.2021, 5 Ob 210/20y; OGH 17.7.2025, 9 ObA 82/24k; RS0040190) – hinsichtlich der Rechtsfolge der Ex-lege-Auflösung des Dienstverhältnisses des Kl mitumfasst. Diese auszublenden, würde dem entwickelten System des Zusammenwirkens von Strafgericht und Personalstelle nach dem VBG nicht gerecht.
Dies lässt es dem öffentlich-rechtlichen DG, also der Gebietskörperschaft Bund, Land, Stadt oder Gemeinde aber unbenommen, wegen des „dienstrechtlichen Überhangs“ (vgl ähnlich den „disziplinarrechtlichen Überhang“ hinsichtlich des Verhältnisses des Disziplinar- zum Strafrecht; siehe VwGH 7.5.1996, 94/09/0205 zur Suchtgiftkriminalität) in Ergänzung zum Strafgericht die erforderlich erscheinenden Verfügungen zu treffen. Diese können im Ausspruch der DG-Kündigung oder Entlassung („overruling“ der Nachsicht des automatischen Amtsverlustes) oder aber der Wiedereinstellung (Korrektur der als zu hart empfundenen Ausscheidung aus dem Dienstverhältnis) liegen.
Nach § 34 Abs 3 VBG gilt das Dienstverhältnis mit dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteiles als aufgelöst und jeder Anspruch des VB aus dem Dienstvertrag als erloschen, wenn ein strafgerichtliches Urteil gegen eine/n VB ergangen ist, das nach den bestehenden gesetzlichen Vorschriften den Verlust jedes öffentlichen Amtes unmittelbar zur Folge hat. Der Amtsverlust des VB bei strafrechtlicher Verurteilung wird von § 34 Abs 3 VBG, § 27 Abs 1 Strafgesetzbuch (StGB), § 43a Abs 3 StGB, § 44 Abs 2 StGB geregelt. Etwa bei schwerem Betrug gem §§ 146, 147 Abs 3 StGB droht der automatische Amtsverlust, da es sich um eine Straftat mit entsprechend hohem Strafrahmen (Verbrechen, Strafdrohung über drei Jahre) handelt, wobei es aber auf die konkrete Verurteilung ankommt (siehe dazu und zum Folgenden Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 34 Rz 815 ff mwN). Gleiches gilt für die gegenständliche Verurteilung zur (bedingten) Freiheitsstrafe von 16 Monaten wegen des Verbrechens nach § 3g (aF) Verbotsgesetz 1947 in mehreren Fällen.
§ 34 Abs 3 VBG verweist damit auf § 27 Abs 1 StGB (OGH 24.4.1997, 8 ObA 2160/96x = SZ 70/82). Nach diesem war „mit der durch ein inländisches Gericht erfolgten Verurteilung wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbaren Handlungen zu einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe […] bei einem Beamten der Verlust des Amtes verbunden“. Die aktuelle Fassung des Abs 1 leg cit sieht den Amtsverlust bei Verurteilung wegen einer Vorsatztat vor, wenn Z 1: die verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt, Z 2: die nicht bedingte nachgesehene Freiheitsstrafe sechs Monate übersteigt oder Z 3: die Verurteilung auch oder ausschließlich wegen des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses (§ 212 StGB) erfolgt ist.
Die Neufassung des § 34 Abs 3 VBG durch die Dienstrechts-Novelle 2012 (BGBl I 2012/120) begründete die Gesetzesmaterialien wie folgt (2003 BlgNR 24. GP 6, Hervorhebungen vom Autor):
„Strafgerichtliche Verurteilungen wegen bestimmten Straftaten beschädigen das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Erfüllung der Aufgaben durch die betreffenden Beamtinnen und Beamten und durch den öffentlichen Dienst insgesamt derart massiv, dass es zu seiner Wiederherstellung einer sofortigen und unerbittlichen Reaktion des Dienstgebers bedarf. Das Disziplinarverfahren und die Regelungen über die Beendigung vertraglicher Dienstverhältnisse können diese Aufgabe regelmäßig nicht erfüllen; dem Ansehen der Bundesverwaltung wird dadurch immer wieder Schaden zugefügt. Auch der strafrechtliche Amtsverlust löst das Problem häufig nicht, da die Strafgerichte es regelmäßig nicht als ihre Aufgabe sehen, im Rahmen der Urteilsfindung die disziplinar- und standesrechtlichen Folgen der Begehung einer Straftat durch Beamtinnen oder Beamte vorwegzunehmen.
An die Stelle der vorgesehenen dienst- und verfahrensrechtlichen Instrumente soll daher in Zukunft ein ‚dienstrechtlicher Amtsverlust‘ treten: Das Dienstverhältnis soll von Gesetzes wegen mit Rechtskraft einer einschlägigen Verurteilung enden, und zwar unabhängig vom Strafausmaß. Diejenigen Straftaten, die im Fall der Verurteilung zu einer Auflösung des Dienstverhältnisses führen sollen, sind die in den §§ 92, 201 bis 217 und 312 StGB sanktionierten Handlungs- und Unterlassungsdelikte, strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung sowie Quälen oder Vernachlässigen unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen (§ 92 StGB) oder eines Gefangenen (§ 312 StGB). Weiters ist der neue Straftatbestand gegen Folter (§ 312a StGB) erfasst.“
Die Änderung zur bisherigen Rechtslage durch diese Novellierung durch die Dienstrechts-Novelle 2012 ergibt sich aus der novellierten BDG-Bestimmung. § 20 Abs 1 Z 3a BDG ordnet nämlich die Ex-lege-Beendigung des Dienstverhältnisses ua für den Fall an, dass eine „rechtskräftige Verurteilung durch ein inländisches Gericht ausschließlich oder auch wegen eines Vorsatzdelikts gemäß den §§ 92, 201 bis 217, 312 und 312a StGB“ erfolgt. Auf ein bestimmtes Strafausmaß wird dabei nicht abgestellt. Hinzutretend zum automatischen (bei Verurteilung wegen einer Vorsatztat zu einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe bzw einer nicht bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten) wurde also nun auch der sogenannte „dienstrechtliche Amtsverlust“ geschaffen (zu dessen Problemstellungen siehe bspw Schwaighofer, Der neue Amtsverlust – Verhältnismäßigkeit und Rückwirkungsverbot, ÖJZ 2013/57). Dieser betrifft sämtliche Verurteilungen „auch oder ausschließlich wegen des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses (§ 212 StGB)“. Weiters sieht § 20 Abs 1 Z 3a BDG die automatische Auflösung des Beamtenverhältnisses vor bei „rechtskräftige(r) Verurteilung durch ein inländisches Gericht ausschließlich oder auch wegen eines Vorsatzdelikts gemäß den §§ 92, 201 bis 217, 312 und 312a StGB“. § 34 Abs 3 VBG in der Neufassung lautet: „Ist ein strafgerichtliches Urteil gegen eine Vertragsbedienstete oder einen Vertragsbediensteten ergangen, das bei einer Beamtin oder einem Beamten
den Amtsverlust gemäß § 27 StGB zur Folge hätte oder
gemäß § 20 Abs. 1 Z 3a BDG 1979 zur Auflösung des Beamtendienstverhältnisses führen würde,
so gilt das Dienstverhältnis mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des strafgerichtlichen Urteils als aufgelöst, sofern es nicht bereits nach Abs. 2 vorzeitig aufgelöst wurde. Dies ist für aus der Auflösung des Dienstverhältnisses resultierende Ansprüche einer Entlassung gemäß Abs. 2 gleichzuhalten.“
Wenn das Strafgericht mit seinem (in seiner Gesamtheit zu beurteilenden) rechtskräftigen Urteil die Rechtsfolge des Amtsverlustes bedingt nachgesehen hat, liegt jedenfalls kein Strafurteil vor, „das nach den bestehenden gesetzlichen Vorschriften den Verlust jedes öffentlichen Amtes unmittelbar zur Folge hat“. Dies steht – ungeachtet des Umstandes, dass die Nachsicht „bedingt“ erfolgte – schon im Zeitpunkt der Rechtskraft des Strafurteils endgültig fest, weil ein Widerruf der bedingten Nachsicht nicht in Betracht kommt. Damit sind aber die Voraussetzungen des § 34 Abs 3 VBG nicht gegeben, sodass das Dienstverhältnis nicht erloschen ist; vgl dazu OGH 2.10.2002, 9 ObA 205/02s = DRdA 2003/33, 350 (Ziehensack).
Mit der Novelle BGBl 1996/762 (Art I Z 9), dem StRÄG 1996, wurde § 44 Abs 2 StGB (mit Wirkung ab 1.3.1997) neu gefasst (siehe dazu ausführlich OGH 2.10.2002, 9 ObA 205/02s = DRdA 2003/33, 350 [Ziehensack]): „Nebenstrafen und Rechtsfolgen der Verurteilung können unabhängig von der Hauptstrafe bedingt nachgesehen werden.“ Eine Bestimmung des materiellen Rechts, welche den Widerruf der bedingten Nachsicht ermöglichen würde, fehlt allerdings. Ebenso wenig ist eine Probezeit vorgesehen, weswegen sich auch ein Beschluss nach § 497 Abs 1 StPO, dass die bedingte Nachsicht endgültig geworden ist, erübrigt.
Probleme treten auf, wenn das Strafgericht zwar eine Nachsicht vom Amtsverlust erteilt, aber nicht klar hervorgeht, um welchen Dispens es nun konkret geht, jenen vom straf- oder den vom dienstrechtlichen Amtsverlust. Überdies mögen sich Änderungen auch erst im Rechtsmittelverfahren ergeben, etwa die erst dann eintretende Verwirklichung der Voraussetzungen für den automatischen Amtsverlust wegen Anhebung des Strafmaßes über die Grenzen hinweg (Verurteilung zu einer nicht bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten wegen einer Vorsatztat) oder Verurteilung wegen der Straftaten, welche den dienstrechtlichen Amtsverlust auslösen. Spricht das Instanzgericht eine Verurteilung des Angeklagten wegen § 212 Abs 1 Z 2 StGB aus, woran explizit § 27 Abs 1 Z 3 StGB anknüpft, stellt sich die Frage, ob es von diesem automatischen Amtsverlust dispensieren kann. Die Auslegung und Beurteilung erweist sich umso schwieriger, wenn im Urteilsspruch der dienstrechtliche Amtsverlust nach § 34 Abs 3 VBG iVm § 20 Abs 1 Z 3a BDG keine ausdrückliche Erwähnung findet. Da sich die genannten Bestimmungen (§ 34 Abs 3 VBG iVm § 20 Abs 1 Z 3a BDG) nicht im StGB befinden und weder im StGB noch in den genannten Bestimmungen ausdrücklich davon gesprochen wird, mag sich das Strafgericht dazu nicht berufen sehen, auch hiervon eine Nachsicht zu erteilen.
Schwaighofer, Der neue Amtsverlust – Verhältnismäßigkeit und Rückwirkungsverbot, ÖJZ 2013/57 steht der vom Gesetzgeber der Dienstrechts-Novelle 2012 getroffenen Lösung reserviert gegenüber. Er erachtet sie für unverhältnismäßig, übermäßig und gegen das Rückwirkungsverbot verstoßend, daher insgesamt als verfassungswidrig. Hinsichtlich der Nachsicht vom „dienstrechtlichen Amtsverlust“ vertritt Schwaighofer (aaO unter C.1.) den Standpunkt, dass dieser möglich ist. Birklbauer/Hofer, Nebenfolgen einer strafgerichtlichen Verurteilung – Rechtslage zum 1.1.2021, JSt 2021, 115, 118 rSp mögen diese Auffassung teilen (arg „Das Strafgericht kann den Vollzug der Rechtsfolge in all diesen Fällen … in seinem Urteil bedingt nachsehen.“), vertiefen sie aber nicht näher und lassen damit offen, ob sie tatsächlich auch den „dienstrechtlichen Amtsverlust“ als davon umfasst ansehen.
Wenn auch in der Praxis im strafgerichtlichen Urteilsspruch nicht immer explizit auch auf die Nachsicht vom „dienstrechtlichen Amtsverlust“ unter Anführung von § 34 Abs 3 VBG iVm § 20 Abs 1 Z 3a BDG Bezug genommen wird, gilt es, eine dahin gehende Einschätzung (im Spruch und der Begründung) dennoch zu berücksichtigen. Geht aus dem Urteil hervor, dass es des Amtsverlustes nicht bedarf, um dadurch die Ziele des Strafverfahrens (General- und Spezialprävention) hinreichend zu erreichen, erstreckt sich die Nachsicht auch auf den „dienstrechtlichen Amtsverlust“ nach § 34 Abs 3 Z 2 VBG iVm § 20 Abs 1 Z 3a BDG. Das privatrechtliche Dienstverhältnis wird daher nicht kraft Gesetzes mit Rechtskraft des Strafurteils aufgelöst.
§ 3k VerbotsG über den „Amts- und Funktionsverlust“ war im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar. Diese Bestimmung lautet: „Mit der Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer strafbarer Handlungen nach diesem Bundesverfassungsgesetz ist bei einem Beamten der Verlust des Amtes und bei einem Vertragsbediensteten des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses verbunden.“ Dazu führen die Gesetzesmaterialien (2285 BlgNR 27. GP 7 f) aus: „Zu Z 8 (§ 3k, § 3l, § 3m und § 3n VerbotsG samt Überschriften). Zu § 3k VerbotsG: Beamtinnen und Beamte sowie Vertragsbedienstete, die wegen einer strafbaren Handlung nach dem VerbotsG rechtskräftig verurteilt wurden, sollen künftig keinesfalls – und zwar unabhängig von einem allenfalls dem Strafverfahren nachfolgenden Disziplinarverfahren – weiter in ihrer Funktion verbleiben.
Es wird daher vorgeschlagen, in § 3k VerbotsG die Rechtsfolge des Amts- und Funktionsverlustes bei Verurteilung durch ein inländisches Gericht vorzusehen. Die vorgeschlagene Bestimmung soll grundsätzlich der Bestimmung des § 27 StGB über den Amtsverlust nachgebildet sein, dabei aber nicht auf die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe oder die Frage der Gewährung bedingter Strafnachsicht abstellen, sondern – wie auch im Falle der Verurteilung einer Beamtin oder eines Beamten wegen des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses (§ 212 StGB; vgl. dazu § 27 Abs. 1 Z 3 StGB) – absolut gelten.“
Wie den Ausführungen der Gesetzesmaterialien entnommen werden kann, ging der Gesetzgeber des VerbotsG idF der VerbotsG-Novelle 2023 (BGBl I 2023/177) konkret insb von dessen § 3k davon aus, dass eine bedingte Nachsichtsmöglichkeit auch von diesem „dienstrechtlichen Amtsverlust“ durch Verfügung des Strafgerichtes erfolgen kann (2285 BlgNR 27. GP 8): „Darüber hinaus kann der Amtsverlust nach § 44 Abs. 2 StGB bedingt nachgesehen werden.“ Überdies greift die Rechtsfolge des Amts- und Funktionsverlustes nur bei rechtskräftiger Verurteilung. Bei diversioneller Erledigung des Strafverfahrens scheidet er auf Grund des niederschwelligeren Kriminalitätsbereichs aus. Dementsprechend entscheidet daher das Kalkül des Strafgerichtes sowohl über den straf- als auch über den dienstrechtlichen Amtsverlust. Im vorliegenden Fall hätte auch die (aber noch nicht in casu geltende) Anwendbarkeit des § 3k VerbotsG zu keinem anderen Ergebnis geführt, hat doch das Strafrecht den Amtsverlust nachgesehen.
Bei nicht erfolgter Differenzierung zwischen straf- und dienstrechtlichem Amtsverlust muss im Interpretationswege geklärt werden, ob das Strafgericht die „umfassende Nachsicht vom Amtsverlust“ bewirken wollte. Bejahendenfalls darf diese nicht an bloßen Redaktionsmängeln des Strafurteils scheitern, dies zumal angesichts der von der (auch strafgerichtlichen) Rsp vertretenen „Unklarheitenregel“ (OGH 4.3.2025, 12 Os 146/24y; OGH 17.7.2025, 9 ObA 82/24k; RS0116669).
Von der Möglichkeit, aus Anlass der Verurteilung des/r DN eine Beendigungserklärung abzugeben, muss der DG ausdrücklich Gebrauch machen, andernfalls darauf im Verfahren auf Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses nicht einzugehen ist (OGH 2.10.2002, 9 ObA 205/02s = DRdA 2003/33, 350 [Ziehensack]).
Dem Bund als DG steht es frei, den Sachverhalt eigenständig zu prüfen und ihn zum Anlass für ein Kündigungs- bzw sogar Entlassungsverfahren zu nehmen. Für dieses bedarf es der Einhaltung der Vorschriften des Bundes-Personalvertretungsgesetzes (PVG), also der Einbindung der zuständigen DN-Vertretungsorgane (Dienststellen-, Fach- oder Zentralausschuss, je nachdem, von welcher Stelle die Maßnahmen jeweils zu setzen sind). Diese notwendige Einleitung eines Kündigungs- bzw Entlassungsverfahrens bringt die Möglichkeit mit sich, die Kausalität und den sachlichen Zusammenhang zwischen der „abgeurteilten Kriminalität“ und der nach dem Willen des DG vom zum/r Straftäter/in gewordenen VB zu beendigenden Tätigkeit im Bundesdienst zu überprüfen. Soweit kein sachlicher Zusammenhang besteht und keinerlei Beeinflussung der Qualität der Tätigkeit zu beobachten und zu befürchten wäre, erschiene die Auflösung des Dienstverhältnisses nicht gerechtfertigt. Gerade bei einer ausgeübten Führungs- oder Leitungsfunktion oder der Stellung als Lehrer/in werden aber wohl besondere Maßstäbe anzusetzen und einzuhalten sein. Nicht zu vernachlässigen ist die Vorbildfunktion einer Lehrkraft (vgl § 2 Abs 1 Schulorganisationsgessetz [SchOG]).
Der DG, welcher von einer automatischen Beendigung des Dienstverhältnisses gem § 34 Abs 3 VBG (oder einer vergleichbaren Norm wie §§ 41 Abs 1 Z 5, 46 Z 1 VBO 1995) ausgeht, kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren des VB gerichtet auf die Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses nicht einfach fordern, dass das seinerzeitige Schreiben, mit welchem er dem Kl seinen Standpunkt von der automatischen Beendigung des Dienstverhältnisses mitgeteilt hatte, einfach in ein Kündigungs- oder Entlassungsschreiben umgedeutet werden möge. Wiewohl § 30 Abs 3 VBG für die VB des Bundes die Konversion einer Entlassung in eine Kündigung unter bestimmten Umständen zulässt, gilt dies nicht für ein bloß deklaratives Schreiben (über die automatische Beendigung wegen Amtsverlustes aufgrund strafgerichtlicher Verurteilung). Es muss dem AG zugemutet werden, sich hinreichend deutlich(er) zu artikulieren, würde doch sonst entgegen §§ 9 und 10 PVG die Einbindung der DN-Vertretungsorgane (Dienstellen-, Fach- oder Zentralausschuss) übergangen.
Soweit der DG also die Auflösung des Dienstverhältnisses anstrebt, muss er das Kündigungs- bzw Entlassungsverfahren einleiten. Bestehen Zweifel am Bestand der Ex-lege-Auflösung gem § 34 Abs 3 VBG iVm § 44 StGB, kann eine Eventualkündigung (siehe dazu OGH 9 ObA 2126/96d DRdA 1997/14, 126 [Ziehensack]; OGH 7.6.2001, 9 ObA 328/00a = ZAS 2002/13 [Ziehensack]; Ziehensack, Die Eventualkündigung, DRdA 2013, 172) dazu dienen, das Prozessrisiko für den AG zu vermindern und ein meritorisches Eingehen des Gerichts auf vorliegende Kündigungs- oder Entlassungsgründe erst ermöglichen, was im vorliegenden Fall mangels vorliegender Kündigungs- bzw Entlassungserklärung jedoch ausschied.
Zunächst entscheidet das Strafgericht über den „Amtsverlust“ des VB. Eine (unbedingte, selbst wenn sie versehentlich als „bedingte“ bezeichnet wurde) Nachsicht des Amtsverlustes ist sowohl bei BeamtInnen als auch bei VB möglich. Diesbezüglich besteht Bindungswirkung sowohl der Parteien des Arbeitsverhältnisses als auch der Arbeitsgerichte an das Strafurteil, ob Letzteres also die Nachsicht vom Amtsverlust verfügt hat oder nicht. Das Zivilgericht bleibt nicht nur an den Spruch des verurteilenden strafgerichtlichen Erkenntnisses, sondern auch an dessen Tatsachenfeststellungen gebunden, soweit diese den der Verurteilung zugrunde liegenden Tatbestand betreffen (OGH 11.3.2021, 5 Ob 210/20y; OGH 17.7.2025, 9 ObA 82/24k; RS0040190).
Soweit es nicht zur Ex-lege-Beendigung des Dienstverhältnisses kommt, bleibt das Dienstverhältnis weiter aufrecht. Die strafrechtliche Verurteilung kann jedoch zum Anlass für ein Kündigungs- oder Entlassungsverfahren genommen werden, wobei hierbei einerseits die förmlichen Verfahrensvorschriften (insb Einschaltung der DN-Vertretungsorgane gem §§ 9 und 10 PVG) einzuhalten und andererseits die meritorische Begründung sowohl vom DG als auch bei nachfolgender gerichtlicher Bekämpfung vom zur Entscheidung berufenen Senat des Arbeits- und Sozialgerichts genau zu überprüfen sind, wobei die Beweislast für das Vorliegen der Kündigungs- oder Entlassungsgründe den Bund trifft (OGH 29.10.2014, 9 ObA 92/14s; OGH 26.1.2018, 8 ObA 1/18g; OGH 23.11.2020, 8 ObA 107/20y; OGH 18.12.2020, 8 ObA 98/20z; RS0028971, RS0029127; Ziehensack, Mobbing am Arbeitsplatz [2025] Rz 433 mwN).