Kollektivverträge und kollisionsrechtlicher Günstigkeitsvergleich

Arbeitsrechtliche Sachverhalte mit Auslandsbezug stellen die Praxis immer häufiger vor große Herausforderungen. Das spiegelt sich nicht zuletzt darin wider, dass auch Gerichte vermehrt brisante arbeitskollisionsrechtliche Konstellationen zu beurteilen haben. Im Zentrum der hier zu besprechenden E etwa stand die Frage, ob für Arbeitsverhältnisse zu Auslands-AG, die mangels WK-Mitgliedschaft bzw mangels Niederlassung in Österreich keinem KollV unterliegen, über die spezifischen Anordnungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) bezüglich kollektivvertraglicher Entgeltbestimmungen hinaus, auch kollektivvertragliche Kündigungsregeln, zur Anwendung gelangen. Der bei einem in Deutschland ansässigen Unternehmen der Bekl als Außendienstmitarbeiter von seinem Wohnort in Österreich tätig gewesene Kl hatte (neben kollektivvertraglichen Lohnerhöhungen) nämlich ua eine Kündigungsentschädigung aufgrund zeitwidriger DG-Kündigung begehrt. Dabei berief er sich in erster Linie darauf, dass die Kündigungsvorschriften des Handels-KollV aufgrund des in Art 8 Abs 1 Rom I-VO normierten Günstigkeitsprinzips zu Anwendung gelangen müssten; überdies sei der einschlägige KollV als Eingriffsnorm iSd Art 9 Rom I-VO zu qualifizieren. Der OGH erachtete die ordentliche Revision zwar für zulässig, bestätigte im Ergebnis, wenngleich nicht unbedingt in der Begründung, die E des Berufungsgerichts. Trotz einer (schlüssigen) Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts müsse im Zuge des Günstigkeitsvergleichs nach Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO auf österreichisches Recht abgestellt werden. Hierbei seien mangels Kollektivvertragsangehörigkeit auf AG-Seite kollektivvertragliche Kündigungsregeln jedoch nicht zu berücksichtigen. Die E bestätigt im Kern die hA im Schrifttum, wirft jedoch die eine oder andere diskussionswürdige Frage auf, welche im Folgenden behandelt werden soll.

Welches nationale Recht auf ein Arbeitsverhältnis Anwendung findet, ist in der Praxis von erheblicher Bedeutung. Es empfiehlt sich daher, bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages und im besten Fall auch bei relevanten Vertragsänderungen, die Konsequenzen für das Vertragsstatut mitzudenken. Grundsätzlich unterliegen Individualarbeitsverträge, die Verbindungen zu unterschiedlichen Staaten aufweisen, nach Art 8 Abs 1 Rom I-VO dem von den Parteien nach Art 3 gewählten Recht. Die freie Rechtswahl (subjektives Arbeitsvertragsstatut) ist einer der Ecksteine im System der Kollisionsnormen (ErwGr 11 Rom I-VO). Sie ist sowohl ausdrücklich als auch schlüssig sowie bei Verwendung standardisierter Verträge möglich (instruktiv bereits OGH 25.11.2014, 8 ObA 34/14d). Im vorliegenden Fall war die Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts zwischen den Parteien indes nicht mehr strittig (Rn 11). Die Rechtswahl darf freilich nicht dazu führen, dass dem AN der zwingende Schutz des objektiv, also mangels Rechtswahl, anwendbaren Rechts gem Art 8 Rom I-VO entzogen wird. Art 8 Abs 1 Satz 2 Rom I-VO (zuvor bzw für Fälle des Altrechts Art 6 Abs 1 EVÜ) ordnet idS zu „Korrekturzwecken“ einen kollisionsrechtlichen Günstigkeitsvergleich an. Danach wird regelmäßig das (zwingende) Recht des gewöhnlichen Arbeitsorts als Vergleichsmaßstab heranzuziehen sein. Sofern kein gewöhnlicher Arbeitsort feststellbar ist, hat der Vergleich mit dem Recht des Staats der einstellenden Niederlassung iSd Art 8 Abs 3 Rom I-VO oder allenfalls mit jenem des enger verbundenen Staats gem Art 8 Abs 4 Rom I-VO zu erfolgen. Da der Kl im gegenständlichen Fall von seinem österreichischen Wohnort aus arbeitete, war insofern österreichisches Recht – als gewöhnlicher Arbeitsort iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO – relevant. Fraglich war allerdings, ob im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs auch kollektivvertragliche (Beendigungs-)Regeln Berücksichtigung finden müssen. Wäre die Bekl in Österreich ansässig gewesen, wäre unstrittigerweise nämlich der Handels-KollV zur Anwendung gekommen. Während das OLG Wien die zu dieser Frage (vermeintlich) unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur in doch bemerkenswerter Weise als „großteils unbegründet oder unzureichend begründet“ kritisierte, wies der OGH die methodischen Beanstandungen des Berufungsgerichts implizit zurück, indem er sich der „ganz herrschenden Auffassung“ anschloss (siehe die in Rn 13 zitierte Literatur). Nach dem OGH sind kollektivvertragliche Regelungen sohin prinzipiell in den Günstigkeitsvergleich nach Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO einzubeziehen. Das wurde schon in den Materialien zur Vorgängerregelung des Art 6 EVÜ so gesehen (Bericht von Giuliano/Lagarde, ABl EG 1980 L 282/1, 25) und überzeugt auch, denn mit dem Günstigkeitsvergleich soll, wie nunmehr ErwGr 35 der Rom I-VO deutlich macht, verhindert werden, dass AN per Rechtswahl der Schutz zwingender Bestimmungen des nach dem objektiven Arbeitsvertragsstatut anwendbaren nationalen Rechts entzogen wird. Der EuGH hat idS mehrfach betont, Art 8 Rom I-VO ziele darauf ab, die Einhaltung jener Schutzbestimmungen für AN so weit wie möglich zu gewährleisten, die das Recht des Staates vorsieht, in dem der:die AN seine:ihre berufliche Tätigkeit ausübt (zB EuGH 18.10.2016, C-135/15, Nikiforidis, Rn 48; EuGH 15.7.2021, C-152/20 und C-218/20, Gruber Logistics, Rn 26). Letztlich zielt der kollisionsrechtliche Günstigkeitsvergleich darauf ab, „jener Partei, die […] sozial und wirtschaftlich als die schwächere anzusehen ist, einen angemesseneren Schutz zu gewähren“ (vgl Giuliano/Lagarde 25; ferner ErwGr 23 Rom I-VO). Die Rom I-VO trägt also der typischen Ungleichgewichtslage zwischen AN und AG, die sich auch bei der Rechtswahl auszuwirken droht (Stichwort vorformulierte Rechtswahlklauseln!) Rechnung; dementsprechend hat auch der EuGH darauf hingewiesen, dass Art 8 Rom I-VO nach den Grundsätzen des favor laboratoris auszulegen sei (EuGH 15.3.2011, C-29/10, Koelzsch, Rn 46). Zwar finden dispositive Regelungen für Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO keine Berücksichtigung, es kann jedoch angesichts des Normzwecks keine Rolle spielen, ob das innerstaatliche ius cogens gesetzlicher oder tarifvertraglicher Natur ist.

Die Berücksichtigung kollektivvertraglicher Normen für den Günstigkeitsvergleich setzt – wie im gegenständlichen Urteil zutreffenderweise betont wird – aber voraus, dass das Arbeitsverhältnis ohne Rechtswahl dem jeweiligen KollV unterliegen würde. Damit ist in einem zweiten Schritt die national-materiellrechtliche Ebene zu prüfen; dies verlangt schon der klare Wortlaut der in Rede stehenden unionsrechtlichen Bestimmung („Recht, das […] anzuwenden wäre“). Das österreichische Kollektivvertragsrecht setzt auf AG-Seite auf das Mitgliedschaftsprinzip (§ 8 Z 1 ArbVG) und kennt für AG grundsätzlich keine Außenseiter:innenwirkung (vgl bereits OGH 10.9.1985, 4 Ob 96/85). Das war und ist dem Gesetzgeber auch durchaus bewusst (ErläutRV 1077 BlgNR 18. GP 14). In Bezug auf Arbeitsverhältnisse zu Auslands-AG ohne österreichische Niederlassung, die in aller Regel keine Mitgliedschaft zu einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft, insb der WK, aufweisen, sind sohin zwar nationale gesetzliche Regelungen anwendbar. Die Berücksichtigung von Kollektivverträgen im Rahmen des Vergleichs nach Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO scheitert jedoch an den materiell-rechtlichen Vorgaben der §§ 8, 12 ArbVG. Umgekehrt ergibt sich aus der gegenständlichen E aber auch die praktisch bedeutsame Schlussfolgerung, dass bei einem:r inländischen AG, der mit einem:r in Österreich tätigen AN eine Rechtswahl zugunsten ausländischen Rechts getroffen hat (zB deutsche Konzernmutter, die eine Außendienstmitarbeiterin über eine österreichische Tochtergesellschaft beschäftigt), die einschlägigen kollektivvertraglichen Bestimmungen nun zweifelsohne in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen sind. Im Rahmen der Vergleichsprüfung sind letztlich nach überwiegender Ansicht iSe Gruppenvergleichs sachlich und rechtlich zusammenhängende Normenkomplexe gegenüberzustellen (vgl etwa Burger in Reissner/Neumayr [Hrsg], ZellHB AV-Klauseln² BT Rz 5.33, Stand 1.6.2019, rdb.at; krit und für einen „Ergebnisvergleich“ indessen Streithofer, DRdA 2012, 191 [197]).

Die zweite dogmatisch spannende Frage, zu der das Berufungsgericht die Revision zugelassen hatte, bezog sich darauf, ob kollektivvertraglichen Kündigungsbestimmungen die Qualität von Eingriffsnormen iSd Art 9 Rom I-VO zukommt. Der Kl hatte vorgebracht, dass der KollV für Handelsangestellte, insb seine Kündigungsbestimmungen, als eine solche einzustufen seien und folglich zwingend für das Arbeitsverhältnis zur Anwendung kämen. Der OGH entzog sich der Beantwortung dieser Frage unter Verweis auf die (zu) allgemeinen Ausführungen des Kl. Eingriffsnormen, sogenannte „overriding mandatory provisions“, sind zwingende nationale Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insb seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe der Rom I-VO auf das Vertragsverhältnis anzuwendenden Rechts für alle in den Anwendungsbereich fallenden Sachverhalte zu beachten sind. Eingriffsnormen können grundsätzlich öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sein. Die Abgrenzung ist im Detail strittig; prominente von der hA anerkannte arbeitsrechtliche Beispiele finden sich etwa im Bereich des Arbeitszeitschutzes (zB Höchstarbeitszeiten, Mindestruhezeiten, Feiertage) oder des Jugend-, Mutter- und Behindertenschutzes (vgl statt vieler Wolfsgruber-Ecker/Niederfriniger in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm⁴ Art 9 Rom I-VO Rz 33 [Stand 1.4.2025, rdb.at]). Ob eine materiell-rechtliche Regelung als Eingriffsnorm zu qualifizieren ist, muss durch Auslegung unter Berücksichtigung von Systematik, Art und Zweck der Norm sowie der Folgen, die sich aus ihrer (Nicht-)Anwendung ergeben, ermittelt werden (Heindl, ZAS 2026/3 [in Druck]). ME wird, wie sich auch aus ErwGr 37 zur Rom-I-VO ergibt, wonach der Begriff der „Eingriffsnormen“ eng auszulegen ist, bei der Annahme von Eingriffsnormen tendenziell Zurückhaltung geboten sein (vgl EuGH C-135/15 Nikiforidis, Rn 44; in der Literatur zB Musger in Bydlinski/Perner/Spitzer [Hrsg], ABGB⁷ [2023] Art 9 Rom I-VO Rz 1). Schließlich erfordert Art 9 Rom I-VO einen besonderen ordnungspolitischen Zweck, der über den „gewöhnlichen“ Schutz unterlegener AN hinausgeht. Wohl aber widerspräche es unionsrechtlichen Effektivitätserwägungen, rein auf die Rechtsnatur der Norm abzustellen. Diese muss mMn unbeachtlich sein, sodass bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art 9 Rom I-VO – einzelfallabhängig – auch zwingende kollektivvertragliche Normen grundsätzlich Eingriffsnormcharakter haben könnten (vgl Krebber in Franzen/Gallner/Oetker [Hrsg], EuArbR⁵ [2024] VO [EG] 593/2008 Art 9 Rn 10). Bei kollektivvertraglichen Kündigungsfristen, wie hier gegenständlich, wird dies jedoch nicht der Fall sein (vgl Urteil des OLG, Rn 11), ist ein besonderes öffentliches Interesse an der internationalen Durchsetzung derselben doch nicht erkennbar, sondern stehen individuelle Interessen im Vordergrund; im Kern geht es nämlich um soziale und wirtschaftliche Schutzbelange des AN und die Vertragsfreiheit des AG.

Keine Eingriffsnorm im klassischen Sinn, sondern eine „Sonderkollisionsnorm“ iSd Art 23 iVm ErwGr 34 Rom I-VO ist nach hA § 3 Abs 2 LSD-BG (Windisch-Graetz, ZfRV 2015, 195 [196]). Danach haben AN mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, deren AG ihren Sitz nicht in Österreich haben und die nicht Mitglied einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft sind, zwingend Anspruch auf das kollektivvertragliche (gesetzliche, nach VO zustehende) Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren AN von vergleichbaren AG gebührt. Mit Blick auf die in Rede stehende Bestimmung drängen sich vor allem zwei Fragen auf: erstens, wie der KollV, der für vergleichbare AN Anwendung findet, zu ermitteln ist; und zweitens, ob lediglich die einschlägigen kollektivvertraglichen Entgeltbestimmungen oder (per analogiam) weitere Regelungen bzw gar der ganze KollV zur Anwendung gelangen können. Mit beiden Fragestellungen hatte sich der OGH im letzten Jahr zu befassen; mit ersterer im Verfahren 8 ObA 55/24g (DRdA 2025, 404 [Kozak]) und mit zweiterer im hier zu besprechenden Urteil: Der Wortlaut des § 3 Abs 2 LSD-BG bezieht sich ausschließlich auf Entgeltansprüche. Zweck der Regelung ist, auch AN ausländischer AG das gesetzliche bzw nach VO oder KollV gebührende Mindestentgelt zu sichern und damit Sozialdumping einen Riegel vorzuschieben. Der OGH lehnte dementsprechend – zu Recht – unter Verweis auf die Materialien (ErläutRV 1077 BlgNR 18. GP 14) und mit Blick auf § 2 Abs 3 LSD-BG, der für Entsendefälle die Anwendung kollektivvertraglicher Regelungen insb bezüglich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses explizit ausnimmt, einen Analogieschluss ab.

Nicht äußern musste sich der Gerichtshof indessen zur in der Revision nicht mehr bekämpften Ansicht der Vorinstanzen, wonach sich aus § 3 Abs 2 LSD-BG kein Anspruch auch auf kollektivvertragliche Ist-Lohnerhöhungen für die vergangenen Jahre stützen lässt. Sie ist nicht nur angesichts der Überschrift des § 3 LSD-BG („Mindestentgelt“) nicht zu beanstanden, sondern auch unter teleologischen Gesichtspunkten korrekt, zielt das LSD-BG doch auf die Verhinderung von Lohndumping durch Abstellen auf einen allgemeinen, in Gesetz, VO oder KollV gründenden Referenzwert ab. Die Berücksichtigung von Ist-Lohnerhöhungen würde gerade kein vergleichbares Niveau sichern; überdies ergibt sich der einer Lohnerhöhung zugrundeliegende Entgeltanspruch bei näherer Betrachtung nicht aus dem KollV, sondern dem Einzelvertrag. Überzahlungen gegenüber dem KollV und deren Valorisierung sind daher nicht vom Entgeltbegriff des LSD-BG erfasst (vgl etwa Stella/Winter, ecolex 2017, 280; Zankel, ASoK 2015, 446). Entgeltbestandteile, die in einer BV oder in einem Arbeitsvertrag vereinbart wurden, fallen auch nicht unter die Lohnkontrolle nach § 29 LSD-BG (ErläutRV 1111 BlgNR 25. GP 12, 20).

Der Europäische Gerichtshof legt den Geltungsbereich der Grundfreiheiten bekanntlich äußerst weit aus; dieser ist bereits dann eröffnet, wenn eine nationale Regelung die Ausübung einer Freiheit weniger attraktiv macht (zB EuGH 31.3.1993, C-19/92, Kraus, Rn 32). Der Kl ortete daher im Umstand, dass für AN von AG ohne Sitz in Österreich nur die Entgeltbestimmungen eines KollV anwendbar sind und die sonstigen günstigeren kollektivvertraglichen (Kündigungs-)Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen, eine Beeinträchtigung der AN-Freizügigkeit. Im Anschluss an die Rs Graf (EuGH 27.1.2000, C-190/98), in welcher sich der EuGH mit dem österreichischen Abfertigungsregime zu befassen hatte, wurde im Schrifttum allerdings vertreten, dass sich aus Vorschriften, die erst im Beendigungsfall relevant werden, in aller Regel keine Beschränkung der AN-Freizügigkeit ergeben könne (vgl die vom OGH zitierte Niksova, JAS 2020, 311 [327 f]; dazu ferner Kovács, Ein europäisches Grundrecht auf Kündigungsschutz [2022] 177 ff). Der OGH erteilte idS auch dem Vorlageantrag des Kl nach Art 267 AEUV eine Absage und hielt fest, dass es durch eine „erleichterte Kündigung“ aufgrund der Beschränkung der kollektivvertraglichen Kündigungsvorschriften auf Arbeitsverhältnisse zu inländischen AG zu keiner Freizügigkeitsbeeinträchtigung komme (Rn 17). Die höchstgerichtliche Bewertung ist nicht überraschend und ua vor dem Hintergrund der rezenten E 9 ObA 94/24z konsistent. In dieser erachtete der OGH unter Heranziehung der Graf-Formel des EuGH von der „zu ungewissen und indirekten“ Beeinträchtigung bereits das Vorhandensein eines inländischen Betriebs als Voraussetzung für die Anfechtung nach §§ 105 ff ArbVG auch in grenzüberschreitenden Konstellationen als mit Art 45 AEUV vereinbar. Die dogmatische Begründung und die Tragweite des Urteils Graf sind zwar durchaus umstritten (Windisch-Graetz in Kozak [Hrsg], EuGH und Arbeitsrecht [2015] 115 [118 f]); eine Vorlage an den EuGH wäre daher schon im Verfahren zu 9 ObA 94/24z argumentierbar gewesen (siehe Dullinger, JBl 2025, 738 mwN). Im Endeffekt kann mE aber darin, dass sich AN von Auslands-AG nur auf (etwas schlechtere) gesetzliche normierte Kündigungsfristen und -termine stützen können, kein Hemmnis der AN-Freizügigkeit liegen. Diesfalls ist nämlich nicht der Zu- oder Wegzug ieS beeinträchtigt, sondern geht es lediglich um etwas weniger günstige Beendigungsmodalitäten. Dieser Umstand wirkt zu unspezifisch bzw in den Worten des EuGH zu „ungewiss und indirekt“; er beeinflusst die Mobilitätsentscheidungen von AN aus anderen Mitgliedstaaten nur in nicht relevanter Weise.