Kozak (Hrsg)Problemfeld Arbeitskräfteüberlassung – Wiener Arbeitsrechtsforum 2023

Das 9. Wiener Arbeitsrechtsforum – veranstaltet von Alois Obereder und Ludwig Dvořák – widmete sich 2023 den Schattenseiten, aber auch den gewerkschaftlichen Errungenschaften im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung. Im Austausch von Rechtswissenschaft und Praxis wurde der Versuch unternommen, aus der Praxis bekannte Probleme einer wissenschaftlichen Betrachtung zuzuführen sowie rechtliche und rechtspolitische Lösungsansätze zu entwickeln. Die Ergebnisse dieser Bemühungen dokumentiert der vorliegende, von Wolfgang Kozak herausgegebene Tagungsband.

Martin Gruber-Risak und Sascha Obrecht widmen sich schwerpunktmäßig der Definition der Arbeitskräfteüberlassung und damit der Frage, wann (verdeckte) Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Einem Problemaufriss mit historischer Fundierung (S 6 f) folgen eine ausführliche Auseinandersetzung mit § 4 Abs 2 AÜG (S 8 ff) und eine Untersuchung aktueller Problemfelder (S 12 ff). Hervorzuheben ist die Ansicht der Autoren, § 4 Abs 2 AÜG erfasse entgegen seinem Wortlaut nicht nur Werkverträge, sondern komme auf alle Vertragstypen zur Anwendung. Zur Begründung verweisen Gruber-Risak/Obrecht vor allem auf das Telos der Norm und die ansonsten bestehende Möglichkeit, § 4 Abs 2 AÜG durch geschickte Vertragsgestaltung zu vermeiden. Während diese Argumente dem Grunde nach berechtigt sind, vermögen sie mE aber nichts am insofern eindeutigen Wortlaut der Regelung zu ändern. Erforderlich wäre daher eine planwidrige Lücke, die eine analoge Anwendung von § 4 Abs 2 AÜG auf andere Vertragstypen ermöglichen könnte. Das Vorliegen einer solchen planwidrigen Lücke erscheint jedoch fraglich: Ausweislich der Materialien hat der Gesetzgeber Abs 2 leg cit bewusst auf Werkverträge bezogen, weil diese erfahrungsgemäß am häufigsten zur Umgehung der bei der Arbeitskräfteüberlassung zu beachtenden Regeln Verwendung fänden (RV 450 BlgNR 17. GP 17). Gegen eine analoge Anwendung des (gesamten) § 4 Abs 2 AÜG insb auf freie Dienstverträge zwischen (potenziellem) Überlasser und (potenziellem) Beschäftiger spricht weiters, dass der freie DN (Überlasser) typischerweise nicht verschuldensunabhängig haftet und die Z 4 leg cit daher in den allermeisten Fällen erfüllt wäre. Nach der Auffassung des OGH, der Arbeitskräfteüberlassung schon dann unwiderleglich annimmt, wenn nur eine der vier Ziffern des § 4 Abs 2 AÜG erfüllt ist, müsste bei freien Dienstverträgen, im Rahmen derer die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des potenziellen Beschäftigers erbringen, dann fast immer Arbeitskräfteüberlassung vorliegen (vgl dazu Dullinger/Schörghofer, Dienstleistung versus Arbeitskräfteüberlassung, GRAU 2020, 21 [26]). Solch weitreichende Folgen waren mit § 4 Abs 2 AÜG aber nicht beabsichtigt: Selbst der Abschluss von Werkverträgen sollte, soweit er nicht missbräuchlich zur Umgehung der Ziele der vorgesehenen Regelung erfolgt, keinesfalls erschwert oder verhindert werden (RV 450 BlgNR 17. GP 17).

Der Haftung des Beschäftigers widmet sich Nora Wallner-Friedl. In ihrem Beitrag stellt sie zunächst unter Aufarbeitung der höchstgerichtlichen Judikatur die Systematik des § 14 AÜG und der Sondervorschriften für die Baubranche dar (S 23 ff). Darauf aufbauend widmet sich der Beitrag der Frage, wie der Beschäftiger sein Haftungsrisiko minimieren kann (S 31 ff). Dabei zeigt Wallner-Friedl immer wieder erhebliche Spannungsverhältnisse auf: Einerseits soll § 14 AÜG die Sozialversicherungsträger und damit die Versichertengemeinschaft schützen, andererseits kann sich der Insolvenz-Entgelt-Fonds im Falle der Insolvenz des Überlassers nicht am Beschäftiger regressieren (S 24, 29 f). Auch soll § 14 AÜG den Beschäftiger zur sorgfältigen Auswahl (bzw Kontrolle) des Überlassers veranlassen. Wallner-Friedl zeigt aber auf, dass der Beschäftiger dazu nur bedingt in der Lage sein wird, weil ihm die entsprechenden rechtlichen Möglichkeiten fehlen (S 24, 31 f). Außerdem reduziert sich die Haftung des Beschäftigers, wenn der Überlasser zeitnah insolvent wird – also ausgerechnet in jenen Fällen, in welchen die Auswahl des Überlassers besonders unglücklich war (S 29 f).

Der Beitrag von Simon Schumich widmet sich der Ökonomie der Arbeitskräfteüberlassung. Das dabei gezeichnete Bild fällt in vielerlei Hinsicht uneinheitlich aus: Während einerseits von Pflegekräften berichtet wird, die ihre Festanstellung aufgeben und bei Leiharbeitsfirmen tätig werden, weil diese mehr bezahlen und auf die Arbeitszeitwünsche Rücksicht nehmen (S 39), liegt andererseits das Medianentgelt von Leih-AN selbst nach einer Bereinigung um Unterschiede im Anforderungsniveau noch 14 % unterhalb des Medianentgelts von Nicht-Leih-AN (S 42 f). Zu diesem Unterschied im Entgelt würde die in einem Experteninterview getätigte Aussage passen, die eigene Produktion sei so berechnet, dass sie nur mit Leiharbeit gewinnbringend und produktiv sei (S 53). Infrage gestellt wird diese Ansicht jedoch durch die Erkenntnis, dass Leiharbeit mittel- und langfristig gesehen kostenintensiver sei als die Direktanstellung (S 59). Schumich legt in seinem Beitrag anschaulich dar, dass es nicht „die eine“ Arbeitskräfteüberlassung gibt, sondern verschiedene Spielarten der Überlassung verschiedene Interessen bedienen und dabei ganz unterschiedliche Probleme verursachen (können).

Auch Rüdiger Krause beginnt seinen Beitrag mit einer Bestandsaufnahme der Überlassungspraxis. Sodann zeichnet er die Geschichte der Leiharbeit im deutschen Recht nach, beginnend beim ursprünglichen Verbot der Leiharbeit über eine zunehmende Liberalisierung hin zur Re-Regulierung der letzten 15 Jahre. Aus österreichischer Perspektive erscheinen hier zwei Aspekte besonders erwähnenswert: Erstens stellt das deutsche Recht für die Abgrenzung der Leiharbeit von anderen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes primär auf die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des (potenziellen) Entleihers und dessen entsprechende Weisungsbefugnis ab (S 70 f). Das österreichische Recht sieht mit § 4 Abs 2 AÜG eine prima facie deutlich weitere Definition der Arbeitskräfteüberlassung vor. Der Anteil der Leih-AN im Verhältnis zu den Gesamtbeschäftigten ist dennoch in beiden Staaten gleich hoch (S 41). Zweitens fällt auf, dass der deutsche Gesetzgeber zahlreiche gravierende Einschränkungen der Leiharbeit vorgesehen hat, darunter sektorale Verbote, umfassende Transparenzvorgaben und eine Höchstfrist von 18 Monaten. Krause legt jedoch anschaulich dar, wie die tarifvertraglichen Abweichungsmöglichkeiten einen Teil der gesetzlichen Vorgaben beinahe in ihr Gegenteil verkehren: § 1 Abs 1b S 3 dAÜG eröffnet eine in zeitlicher Hinsicht nicht limitierte Ausdehnung der Überlassungshöchstdauer durch Tarifvertrag, was von manchen Tarifvertragsparteien offenbar so verstanden wird, dass auch eine Überlassungshöchstdauer von 45 Jahren(!) noch vorübergehend sein soll (S 79 f). Auch hinsichtlich des Gleichstellungsgrundsatzes beim Entgelt sieht das dAÜG eine Abweichungsmöglichkeit durch Tarifvertrag vor, nach der eine echte Gleichstellung zwischen überlassener Arbeitskraft und Stamm-AN erst nach 15 Monaten sichergestellt ist – bei grundsätzlich 18 Monaten Höchstüberlassungsdauer (S 83).

Der Tagungsband ist eine gelungene Mischung aus Grundsatzüberlegungen, aktuellen Anwendungsfragen, praktisch besonders relevanten Spezialfragen, ökonomischem Hintergrundwissen und grenzüberschreitenden Impulsen. Dies – in Kombination mit den hochkarätigen Vortragenden – wird dem Tagungsband einen Fixplatz in der zukünftigen Diskussion sichern.