75 Jahre „Das Recht der Arbeit“
Aus Anlass des 75-Jahr-Jubiläums des DRdA behandelt der Beitrag die Geschichte des DRdA, seine Stellung in der Zeitschriftenlandschaft und stellt einige ausgewählte Beiträge kurz vor.
Übersicht
Einleitung
Die Zeitschriftenlandschaft nach dem Zweiten Weltkrieg
Zur Funktion einer Zeitschrift
Einige Daten und Fakten
Ein kurzes Durchblättern
„Highlight-Titel“ aus 75 Jahre DRdA
Zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz
Auslegung
Bestandschutz
Irrtum im Sozialrecht
Zum freien Dienstvertrag
Mobbing
Nochmals Sozialrecht: Das Kinderbetreuungsgeld
Schluss
Gerne habe ich zugesagt, heute zum runden Geburtstag des DRdA zu sprechen. Für meine Zusage erhielt ich von Wolfgang Kozak ein – wie in Hinblick auf die Anwesenheit meiner obersten „Dienstherrin“, der Frau Bundesministerin Anna Sporrer zu betonen ist – unter Compliance-Gesichtspunkten „unverdächtiges“ Geschenk, nämlich die „Nullnummer“ der aktuellen Ausgabe des DRdA. Diese bibliophile Kostbarkeit erhält einen Ehrenplatz in meiner Bibliothek. Vorweg ein „Disclaimer“: Ich habe zwar schon wiederholt in DRdA publiziert, bin aber natürlich kein genuiner, „in der Wolle gewaschener“ Arbeitsrechtler. Die Zusammenarbeit mit Herausgebern, Schriftleitung und Verlag habe ich stets als überaus angenehm empfunden. Nicht immer setzte sich übrigens die von mir vertretene Auffassung durch – aber dafür kann natürlich das DRdA nichts. So lehnte der OGH in 9 ObA 113/14d vom 18.12.2014 ausdrücklich meine Auffassung, wonach die Bestimmungen der Verbandsklage nach §§ 28-30 KSchG auch auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden sind, sodass auf diese Weise „Allgemeine Arbeitsbedingungen“ vor dem ASG bekämpft werden können, ab. Mir war noch in Erinnerung, dass ich diese Entscheidung – wenig überraschend: ablehnend – glossiert habe; ich konnte sie aber im DRdA auch bei mehrfacher Suche nicht finden. Schließlich kam ich drauf, dass die Glosse in der ZAS veröffentlicht wurde. Sie sehen also, ich bemühe mich um Ausgewogenheit. Zum Thema „Ausgewogenheit“ übrigens: Ich spreche heute hier zu Ihnen in der Arbeiterkammer; ich bin aber genau heute in einer Woche in der Wirtschaftskammer.
Als ich heute hier hereinkam, wurde ich von einigen Kollegen gefragt, was ich denn sagen würde. Glauben Sie mir: Diese Frage habe ich mir in den letzten Tagen selbst oft gestellt. Ich habe natürlich schon bei vielen Anlässen gesprochen, darunter auch Festschriftverleihungen, Geburtstage uÄ, aber immer ging es um natürliche Personen und noch nie um eine Zeitschrift. Ganz grundsätzlich ist ja problematisch, wenn ein Jüngerer einen deutlich Älteren würdigen soll. Allerdings gibt es in Anbetracht des ehrwürdigen Alters unserer Jubilarin heute wohl niemanden, der von Anfang an dabei war. Auch der heute anwesende Hon.-Prof. Cerny hat das DRdA „erst“ seit Ende der 1950er-Jahre betreut.
Ich möchte im Folgenden zunächst kurz die Zeitschriftenlandschaft in Österreich nach dem Zweiten Weltkrieg skizzieren. Anschließend kommen ein paar Überlegungen zur Frage, was eine Zeitschrift, genauer: eine juristische Fachzeitschrift, heute leisten kann. Dann möchte ich ein paar Daten und Fakten präsentieren. Sodann lade ich Sie zu einem gemeinsamen „Durchblättern“ ausgewählter Jahrgänge des DRdA ein, um einen Eindruck von Rang und Vielfalt der Autorinnen und Autoren zu gewinnen. Danach werde ich einige „Highlight-Titel“ aus den letzten 75 Jahren präsentieren.
Dem heutigen Betrachter erscheint selbstverständlich, dass es eine Vielzahl von Zeitschriften ganz unterschiedlicher Ausrichtung und Schwerpunktsetzung (und, wie hinzuzufügen ist: Qualität) gibt. Aus historischer Sicht ist dies jedoch keineswegs selbstverständlich. Auch bestehen – was manche Verlage vielleicht mit Besorgnis erfüllen wird – nicht immer alle Zeitschriften auf Dauer. Kaum jemand kennt heute noch „(Wagners) Zeitschrift für österreichische Rechtsgelehrsamkeit und politische Gesetzkunde“, die unter diesem Titel von 1825 bis 1845 und von 1846 bis 1849 unter dem Titel „Österreichische Zeitschrift für Rechts- und Staatswissenschaft“ erschien. Relativ kurzlebig war auch „(Haimerls) Magazin für Rechts- und Staats-Wissenschaft", seit 1858 „Österreichische Vierteljahresschrift für Rechts- und Staatswissenschaft“, das bis 1866 erschien. Bald danach trat eine Zeitschrift auf den Plan, die wir noch heute kennen. Seit 1872 erscheinen die Juristischen Blätter, zunächst wöchentlich. Diese erschienen bis 1926 im Eigenverlag (ab 1922 der Juristische Blätter GmbH); ab 1927 wurden sie von Julius Springer betreut. Eine andere Zeitschrift, die für die juristische Diskussion der Jahrhundertwende wichtig war, war in den Kriegsjahren des ersten Weltkriegs gezwungen, ihr Erscheinen einzustellen: „Grünhuts Zeitschrift – Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart“ erschien von 1874 bis 1916.
Das „Österreichische Zentralblatt für die juristische Praxis“ erschien von 1883 bis 1938 im Verlag von Moritz Perles in Wien. Begründet wurde die Zeitschrift von Leo Geller; ab 1925 war der Zivilprozessualist Georg Petschek zunächst gemeinsam mit Alfred Handl und ab 1934 alleinverantwortlich. In dieser Ära erlebte die Zeitschrift eine Blütezeit; sie galt als größte und bedeutendste juristische Fachzeitschrift in Österreich. Gerade wegen der gehaltvollen Anmerkungen Petscheks wird die Zeitschrift auch heute noch immer wieder zitiert. Mit seiner 1938 erzwungenen Emigration wurde auch die Zeitschrift eingestellt.
Auch eine weitere Zeitschrift hat das Jahr 1938 nicht überlebt: „Die Gerichtshalle“, nach der Selbstbezeichnung ein „Organ für Rechtspflege und Volkswirtschaft“. Die Allgemeine Österreichische Gerichtszeitung erschien von 1850 bis 1918, 1919 bis 1931 dann als „Gerichts-Zeitung“; 1932 wurde die Zeitschrift mit den JBl zusammengelegt. Demgemäß erschienen die JBl unter der Bezeichnung „Juristische Blätter vereinigt mit Gerichts-Zeitung“.
Nach dem zweiten Weltkrieg gab es neben den JBl nur die NZ, die heuer bereits im 128. Jahrgang erscheint, die Richterzeitung, die 1908 erstmals erschien, das AnwBl, das heuer im 88. Jahrgang erscheint, und die 1946 begründete, heuer gleichfalls ein Jubiläum feiernde ÖJZ. Bei all diesen Zeitschriften handelt es sich jedoch entweder um generalistische Zeitschriften wie JBl und ÖJZ oder um Zeitschriften einzelner juristischer Berufsgruppen; es gab damals keine Zeitschrift, die sich auf ein einzelnes Fachgebiet spezialisierte. Die – wie man heute so schön sagt – „Marktbegleiterin“ unseres Geburtstagskindes, die ZAS, ist deutlich jünger und befindet sich erst im 61. Jahrgang.
Je nach Ausrichtung und Anlage kann eine Fachzeitschrift mehrere Funktionen erfüllen. Eine wesentliche Funktion gerade von – wie das DRdA – in kürzeren Abständen erscheinenden Zeitschriften ist die Informationsfunktion. Hier geht es um die Bereitstellung aktueller Informationen, einen Überblick über neue Entwicklungen. Dieser Aspekt ist gerade in unserer schnelllebigen Zeit vielleicht noch wichtiger geworden. Jedes Jahr ergeht eine Fülle neuer Gesetze; bestehende Gesetze werden novelliert, und neue Gerichtsentscheidungen ergehen. Ohne eine entsprechende Aufbereitung in einer Zeitschrift kann hier niemand den Überblick behalten. Neue Entwicklungen können aufgezeigt und besprochen werden, lange bevor dies in einem Kommentar oder in einer Monographie möglich wäre. Gerade der zuletzt angesprochene Aspekt, die Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen, ist im Übrigen keineswegs selbstverständlich. Im deutschen Sprachraum ist dies eine ganz wesentliche Funktion von Fachzeitschriften; insoweit haben die Zeitschriften nicht nur die Funktion, über neue Entscheidungen zu informieren, sondern erfüllen auch eine „Archivfunktion“, indem sie dauernden Zugang auch zu früher veröffentlichten Entscheidungen sicherstellen. Im angloamerikanischen Raum drucken Zeitschriften demgegenüber keine Gerichtsentscheidungen (wohl aber mitunter Entscheidungsanmerkungen) ab; dafür gibt es traditionell andere, speziellere (auch kommerzielle) Veröffentlichungsformate, die dafür ausschließlich Entscheidungen veröffentlichen. Auch in unserem Land ist der juristische Diskurs zwischen Lehre und Rsp ein relativ rezentes Phänomen. Nach der Allgemeinen Gerichtsordnung (AGO) mussten Gerichtsentscheidungen zunächst überhaupt nicht, nur gegenüber der Instanz oder über Verlangen der Parteien begründet werden. Entscheidungen waren nicht öffentlich zugänglich. Selbst die Richter des OGH hatten anfänglich keinen Zugang zu Entscheidungen anderer Senate. Dies ist heute glücklicherweise anders. Zwischen Gerichten und Rechtswissenschaft besteht ein – für beide Seiten fruchtbarer – Dialog. Dieser Dialog ist ein Qualitätsmerkmal unserer Rechtskultur. Dass dies alles andere als selbstverständlich ist, zeigt ein Blick auf die Entscheidungen des EuGH. Der EuGH zitiert bekanntlich nur seine eigenen Entscheidungen. Dieser selbst-referentielle Begründungsstil ist bedauerlich; damit bleibt der EuGH hinter den Möglichkeiten eines europäischen Höchstgerichts zurück.
Mit der reinen Informationsfunktion ist die Orientierungs- und Innovationsfunktion einer Zeitschrift eng verwandt. Hier geht es stärker als bei der reinen Informationsfunktion um Bewertungen und Einschätzungen; neue Entwicklungen werden nicht bloß beschrieben, sondern kommentiert und reflektiert. Neue oder vielleicht gar zukünftige Trends werden aufgespürt und bewusst gemacht; auf sich vielleicht abzeichnende Reformprojekte oder Rechtsprechungsänderungen wird bereits frühzeitig hingewiesen.
Gerade eine wirklich wissenschaftlich ausgerichtete Zeitschrift beschränkt sich aber naturgemäß nicht darauf, neue Entwicklungen zu beschreiben. Vielmehr bildet eine wissenschaftliche Zeitschrift eine Plattform für Vordenken und Nachdenken im besten Sinn des Wortes, für vertiefte Auseinandersetzung mit neuen Fragen, für neue Antworten auf alte Fragen, mitunter vielleicht auch nur – was man keineswegs geringschätzen sollte – einen Überblick bzw eine Zusammenfassung des Meinungsstandes. Damit sind juristische Zeitschriften unerlässlicher Bestandteil des wissenschaftlichen Diskurses. Gerade das relativ kurzfristige Erscheinen ermöglicht auch eine dynamische Diskussion, die in anderen Formaten schon wegen der „Schwerfälligkeit“ von Kommentaren und Monographien nicht in gleicher Weise möglich wäre.
Das DRdA wendet sich – uzw von Anfang an, nicht erst seit Eingliederung des „infas“ – auch an die Praxis. Damit erfüllt sie auch eine praxisrelevante Funktion, indem sie aktuelles Wissen und Orientierung für die Praxis bietet. Beispiele sind etwa Rechtsprechungsübersichten, Praxisbeiträge, Artikel mit Handlungsempfehlungen oder Checklisten.
Vielleicht kein eigener Zweck, aber eine wichtige Nebenfunktion ist schließlich die Kommunikations- und Netzwerkfunktion. Zeitschriften schaffen Verbindungen innerhalb der juristischen Gemeinschaft; die Verfassung von Beiträgen kann den Bekanntheitsgrad eines Autors bzw einer Autorin erhöhen und damit Karrieren in Wissenschaft und Praxis fördern. Daher ist es ein besonders glücklicher Gedanke, dass heute auch an einen erfolgversprechenden jungen Autor und eine erfolgversprechende junge Autorin ein Preis verliehen wird; dadurch wird ein Anreiz für junge Menschen geschaffen, sich der Rechtswissenschaft zu widmen. Das Beispiel der heute ausgezeichneten Autoren, die gewissermaßen als role model wirken können, kann dann auch Ansporn für andere sein. Dadurch kann Interesse geweckt werden und können vielleicht sonst bestehende „Hemmschwellen“ abgebaut werden.
Im März 1951 erschien das erste Heft des DRdA. Versuchen wir, uns diese Zeit zu vergegenwärtigen: Der Zweite Weltkrieg war gerade einmal knapp sechs Jahre vorbei. Überall gab es noch Kriegsschäden; Österreich war noch besetzt und die Besatzung sollte – was freilich damals niemand wissen konnte – noch fünf Jahre andauern. Unter diesen Umständen eine neue Zeitschrift, noch dazu – ich habe bereits darauf hingewiesen – eine Fachzeitschrift für ein einziges Rechtsgebiet, zu gründen, ist eine ganz besondere Leistung. Die Aufmachung war zeitbedingt ganz bescheiden, schlichtes Papier, natürlich Schwarz-weiß-Druck, mit einem Einband aus grauem Karton. Auf dem Umschlag war das Heft ganz unspektakulär als „Sonderausgabe der Sozialrechtlichen Mitteilungen der Arbeiterkammer Wien“ bezeichnet. Heute würde eine neue Zeitschrift wahrscheinlich mit großer Fanfare „gelauncht“ werden; ein Editorial oder „Vorwort in eigener Sache“ würde auf die Vorzüge der Zeitschrift aufmerksam machen. Im ersten Heft des DRdA finden wir nichts von alledem. Eine gute Zeitschrift spricht für sich. Wir finden allerdings einen Beitrag von Mantler, des Präsidenten der Wiener Arbeiterkammer, zum Thema „Arbeiterkammer und Sozialrecht“. Damit bezeichnete man damals das „Arbeitsrecht“. Der Beitrag behandelt zwar die unterschiedlichen Aktivitäten der Arbeiterkammer in diesem Zusammenhang; es wird aber kein regelmäßiges Erscheinen weiterer Hefte angekündigt. Im Jahr 1951 folgte ein weiteres Heft, im Jahr 1952 waren es dann drei Hefte und ab 1954 längere Zeit lang vier Hefte. Hervorzuheben ist, dass alle Jahrgänge online verfügbar sind, die Jahrgänge seit 2015 auch im Volltext, und noch dazu unentgeltlich, wenngleich das Archiv nicht ganz leicht aufzufinden ist.
Einige wenige Zahlen: Eine RIS-Abfrage ergibt, dass das DRdA 5.476-mal vom OGH zitiert wurde. Diese Zahl ist natürlich nicht vollständig, weil das RIS nur bis in die 1980er-Jahre zurückreicht. Berücksichtigt man die vorher ergangenen Entscheidungen, ist die Zahl sicherlich noch viel höher. Was ich Ihnen auch präsentieren kann, ist die erste online abrufbare Entscheidung des OGH, die das DRdA zitiert: Es handelt sich um eine Entscheidung eines verstärkten Senats zu einem insolvenzrechtlichen Thema. Zwischen Arbeitsrecht und Insolvenzrecht bestehen ja vielfältige Querverbindungen. Thema der Entscheidung war aber eine sehr allgemeine Frage des Anfechtungsrechts. Es ging um die Anfechtbarkeit einer aus Anlass einer Pfändung geleisteten Zahlung des Verpflichteten sowie um die Kongruenz des Erwerbs eines exekutiven Pfandrechts. Der verstärkte Senat sprach aus, dass die zwangsweise Geldabnahme iSd § 261 EO oder die aus Anlass einer Pfändung geleistete Zahlung des Verpflichteten nicht nach § 30 Abs 1 Z 1 KO anfechtbar ist und dass die bloße Erwerbung eines exekutiven Pfand- oder Befriedigungsrechts zur Hereinbringung einer Geldforderung eine inkongruente Deckung iSd § 30 Abs 1 Z 1 KO ist.
Wie angekündigt möchte ich Sie jetzt einladen, mit mir einige Jahrgänge gemeinsam kurz durchzublättern. Dabei möchte ich – wenig überraschend – nach Jahrgängen vorgehen, aber auch nach Autoren und Beitragstiteln, wobei ich etwa in 10-Jahres-Sprüngen vorgehen werde. Natürlich ist diese Methode in gewissem Sinn zutiefst „ungerecht“. Für jeden Autor, jede Autorin, die ich nenne, könnte, ja müsste ich vielleicht 20 andere genauso nennen. Betrachten Sie das Folgende einfach als einen Versuch einer exemplarischen Annäherung ohne jegliche Wertung, gewissermaßen „impressionistisch“-assoziativ.
Ich erwähnte schon, dass das DRdA – was bei einer Zeitschrift, die von einer gesetzlichen Interessenvertretung herausgegeben wird, keineswegs selbstverständlich ist, noch dazu in einem Land, in dem sogar Automobilclubs in eine „rote“ und „schwarze Reichshälfte“ geteilt sind – von Anfang an als wissenschaftliche Zeitschrift konzipiert war. Das Layout, die Anzahl und der Umfang der Hefte haben sich natürlich im Laufe der Zeit geändert. Vom Heft im grauen Pappkarton führte die Entwicklung zum gegenwärtigen farbigen Layout mit Fotos der Autorinnen und Autoren.
Im ersten Heft des DRdA aus dem März 1951 finden wir neben dem bereits erwähnten Beitrag des Präsidenten der Wiener Arbeiterkammer auch einen Richter, nämlich OLGR Erich Machek (den schönen Titel „OLGR“ gibt es schon lange nicht mehr), der die Entwicklung der Arbeitsgerichtsbarkeit behandelt. Ein weiterer Beitrag von Wilfried Benedikt (Arbeiterkammer Graz) behandelt die Frage: „Irrt der Verwaltungsgerichtshof?“ Dabei geht es um das Anfechtungsrecht des gekündigten DN. Zumal ich hier zumindest eine Kollegin vom VwGH sehe, werden Sie verstehen, dass ich die vom Autor gestellte Frage hier nicht beantworten werde. Ein weiterer Beitrag behandelt die „Überstundenbezahlung in Heilanstalten“ und bietet damit gewissermaßen ein „Zeitfenster“ in die Probleme und Zustände der damaligen Zeit.
Im nächsten Heft begegnet uns wieder OLGR Machek mit einem Beitrag zur „Entscheidung von Streitigkeiten über Erlassung einer Arbeitsordnung“. Im selben Heft behandelt Hubert Kadecka „Arbeitsrechtliche Fragen im Spiegel der Judikatur des Jahres 1950“ und Hans Floretta die „Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht“. Das dritte Heft des DRdA erschien bereits im Jahr 1952. Mehrere Beiträge behandeln ausländisches Recht. So wird der Blick nach Deutschland auf das dortige Betriebsverfassungsrecht sowie auf das Arbeitsrecht der USA gerichtet; ein weiterer Beitrag behandelt die Rechtsstellung der englischen Gewerkschaften. Ein Beitrag bietet wieder gewissermaßen einen Blick durch ein „Zeitfenster“: Er behandelt „Die Heimatvertriebenen und die Rentenversicherung“.
Zehn Jahre später, im Jahr 1961, finden wir berühmte Namen wie Dittrich, Tades (den ich nicht zufällig gleich nach Dittrich nenne), Floretta, Mayer-Maly (ua mit einem Beitrag zu „Vermutung und Fiktionen im Entwurf der Arbeitsrechtskodifikation“) und Strasser (mit einem Beitrag zur „Verbindlichkeit einer Betriebsvereinbarung“).
Im Jahr 1985 finden wir als Autoren gewissermaßen ein „Who-is-Who“ (nicht „nur“) des Arbeitsrechts: Apathy, Binder, Burgstaller, Eypeltauer, Floretta, Funk, Jabornegg, Krejci, Öhlinger, Rummel und Schwarz. Die Themen die behandelt werden, sind unter anderem der „Anspruch eines Asylwerbers auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach Wr SozialhilfeG“, ein Beitrag von Martin Binder zu „Grundrechtsverletzung und Grundrechtsprägung im Arbeitsrecht“, vom selben Autor auch ein Beitrag „Arbeitsrechtliche Schieds- und Disziplinargerichte auf dem Prüfstand des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts auf den gesetzlichen Richter“, und schließlich ein Bericht über ein „Seminar über Grundeinkommen ohne Arbeit“. Ich erinnere mich hier an ein Bonmot von Franz Bydlinski, der seinerzeit meinte, die Idee des arbeitslosen Grundeinkommens sei in einem Teilbereich längst verwirklicht, nämlich bei Universitätsprofessoren. Wer Bydlinski gekannt hat, weiß freilich, dass er selbst nicht der „arbeitslos“ Einkommen beziehenden Spezies angehört hat.
Ein interessanter Beitrag von Binder widmet sich im Jahr 1986 der Frage: „Bedarf es für das Arbeitsrecht einer besonderen Interpretationsmethode?“ Der Beitrag bietet einen interessanten Einblick in die Methodendiskussion der damaligen Zeit. Aus zahlreichen Passagen kann man erschließen, welche – von Binder abgelehnte – Positionen damals vertreten wurden. So verweist Binder nachvollziehbar darauf, dass eine Berufung auf das „Arbeitnehmerschutzprinzip“ das ABGB nicht aushebeln kann. Es gebe auch kein Prinzip gesamtheitsorientierter Norminterpretation; der Soziologie komme im Rahmen der Auslegung keine weitergehende Funktion zu.
Wenn wir wieder zehn Jahre vorspringen, gelangen wir in das Jahr 1996. Hier begegnen uns prominente Autoren wie BM aD Walter Geppert, Friedrich Kuderna, seines Zeichens Senatspräsident des OGH und Honorarprofessor, Robert Rebhahn, Wolfgang Mazal, Theo Mayer-Maly und Rudolf Müller, Hofrat des VwGH und Mitglied des VfGH. Behandelt werden ua „Billig-Arbeitskräfte aus EU-Staaten?“, sohin wieder ein Thema, das einen Blick in die damalige Zeit und ihre Probleme und Ängste ermöglicht, sowie die „Entsendung von Arbeitnehmern“. Ein Beitrag behandelt das „Vorabentscheidungsverfahren aus Sicht von Praktikern“ und belegt damit, dass das DRdA auch auf Praktiker ausgerichtet ist. Ein weiterer Aufsatz widmet sich dem Thema: „Frauenbevorzugende Quotenregelungen widersprechen EU-Recht?“ Das Fragezeichen am Ende des Titels ist natürlich ganz wichtig. Autorin ist die heutige Justizministerin Anna Sporrer.
Im Jahr 2005 finden wir im Reigen der Autorinnen und Autoren etwa Anzenberger, Artmann, Deixler-Hübner, Kerschner, Kozak, Löschnigg, Schwarz, Mosler, Strasser, Ziehensack und Windisch-Graetz. Das Spektrum der behandelten Themen reicht von „Einstufungsprobleme[n] bei den ÖBB“ über die „Gesundheitsreform 2005“ und „Neue Zumutbarkeitsbestimmungen in der Arbeitslosenversicherung“ zum Sozialbetrugsgesetz.
Wenn wir wieder zehn Jahre nach vor blättern, sind wir im Jahr 2015 angelangt. Dort begegnet uns bereits teilweise eine neue Generation von Autorinnen und Autoren: Susanne Auer-Mayer, damals Assistenzprofessorin, heute Professorin an der WU, Marta Glowacka, damals Assistentin am Institut für Arbeitsrecht der WU, Christoph Kietaibl, mittlerweile ebenfalls Professor an der WU, Felix Schörghofer und Gerhard Kuras, damals noch Hofrat und später Senatspräsident des OGH. Weitere bekannte Namen, die sich unter den Autoren finden, sind Walter Schrammel, Martin Risak und nicht zuletzt Maria Berger, frühere Justizministerin und dann Richterin am EuGH.
Im Folgenden möchte ich wie angekündigt einige „Highlights“ aus 75 Jahren DRdA präsentieren. Neben Inhalt, Umfang und Intensität der wissenschaftlichen Auseinandersetzung habe ich die Bedeutung der Beiträge insb daran gemessen, ob die Aufsätze in der Rechtsprechung des OGH berücksichtigt wurden. Die – zwangsläufig subjektive und (daher) lückenhafte – Auswahl zeigt, dass vieles, das uns heute selbstverständlich ist, erst mühsam in einem langen Diskussionsprozess errungen wurde. In diesem Sinne lade ich Sie daher zu einem dogmengeschichtlich instruktiven „Streifzug“ ein.
Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist der Arbeitgeber bekanntlich verpflichtet, einzelne Arbeitnehmer nicht willkürlich, also ohne sachliche Rechtfertigung, schlechter (nicht: besser) zu behandeln als die übrigen. Das ist uns heute so vertraut, dass wir uns gar nicht vorstellen können, dass das einmal nicht selbstverständlich war. Hintergrund ist natürlich die Vertragsfreiheit des Liberalismus und die zunächst im Vordergrund stehende individuelle Gestaltungsfreiheit, die in der Folge zunehmend durch kollektives Arbeitsrecht ersetzt wurde. Der erste Beitrag, der sich dem Thema widmet, stammt aus dem Jahr 1955 von Schwarz, der verschiedene Ableitungsmöglichkeiten des Gleichbehandlungsgrundsatzes wie die Betriebszugehörigkeit, das soziale Schutzprinzip und den verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, aber auch Gerechtigkeitserwägungen diskutiert. Er sieht den Gleichbehandlungsgrundsatz letztlich im kollektiven Zusammenhang der betrieblichen Arbeit fundiert. Wenngleich der Gleichbehandlungsgrundsatz in Österreich – im Gegensatz zu Deutschland – nicht unmittelbar aus dem Arbeitsrecht abgeleitet werden könne, ergebe er sich doch aus dem Wesen des kollektiven Arbeitsrechts und der Betriebsverfassung.
Einige Jahre später greifen Martinek/Schwarz das Thema auf. Hintergrund war ein für den ÖJT von F. Bydlinski erstattetes Gutachten zum Gleichbehandlungsgrundsatz im Privatrecht und die damalige Diskussion um die gesetzliche Verankerung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Kurz darauf repliziert F. Bydlinski. Er attestiert – sehr elegant – der Kritik, dass sie „mit großer Schärfe, aber im Wesentlichen mit sorgfältig argumentierender, nicht bloß behauptender Polemik vorgetragen wird“. Er verortet wie die Rsp den Gleichbehandlungsgrundsatz in den Guten Sitten, hilfsweise in der Fürsorgepflicht. Diese Frage sei jedoch letztlich rein begrifflicher Natur. Gegen eine Ableitung aus der Betriebsverfassung spreche, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz auch für Ruheständler gelte, die aber keinem Betrieb mehr angehören.
Fast 20 Jahre später greift Mayer-Maly das Thema auf. Der Beitrag enthält tiefgehende methodische Ausführungen, wobei Mayer-Maly sich gegen einen reinen Rechtspositivismus wendet. Er behandelt den Gleichbehandlungsgrundsatz aus rechtlicher und soziologischer Perspektive. Eingehend widmet er sich ua der dogmatischen Begründung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Dabei behandelt Mayer-Maly ua die Sittenwidrigkeitsklausel. Diese erfülle – im Anschluss an Teuber – drei Funktionen: die Rezeptionsfunktion, also die Übernahme außerrechtlicher Wertvorstellungen in das Recht, die Transformationsfunktion, die richterliche Normbildung aus kollektiven Wertvorstellungen ermögliche, und die Delegationsfunktion, also die Ermächtigung des Richters zur konkreten Normbildung. Zusammenfassend beruhe der Gleichbehandlungsgrundsatz auf einer größeren Zahl von nur teilweise konvergierenden Rechtsgedanken, wobei er den Fürsorgegedanken und das Gerechtigkeitsgebot näher behandelt. Die Gerechtigkeit gebe jedoch mehr her als die bloße Gleichbehandlung. Wenig später entwickelt Binder dann einen konkreten Vergleichsrahmen und untersucht einzelne Bereiche wie Einstellungen, Entgeltgestaltungen und Kündigung bzw Entlassung.
Ein „Highlight“ aus den 1970er Jahren ist zweifellos der Beitrag von Kuderna, „Die Auslegung kollektivrechtlicher Normen und Dienstordnungen sowie deren Ermittlung im Prozeß“. Darin begründet er die heute herrschende Auffassung. Demnach ist der normative Teil wie ein Gesetz auszulegen, also nach den §§ 6,7 ABGB, der schuldrechtliche Teil hingegen wie ein Vertrag. Was die Frage der Beweispflicht anlangt, vertritt Kuderna einen Kompromiss: Weder treffe die Partei, die sich darauf beruft, eine unbedingte Beweispflicht, noch bestünde eine unbeschränkte Pflicht zur amtswegigen Ermittlung. Der Grundsatz „iura novit curia“ gelte nur bei kundgemachten Rechtsquellen im Inland. Vielmehr sei § 271 ZPO analog anzuwenden. Nach dieser Bestimmung bedarf das in einem anderen Staatsgebiete geltende Recht des Beweises nur insofern, als es dem Gericht unbekannt ist. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht nicht auf die von den Parteien angebotenen Beweise beschränkt; es kann alle zu diesem Zwecke ihm nötig scheinenden Erhebungen von Amts wegen einleiten.
Der nächste vorzustellende Beitrag führt uns bereits in die 1980er-Jahre. Löschnigg behandelt „Bestandschutz und befristetes Dienstverhältnis“. Anlass war eine Entscheidung des Einigungsamts. Dabei ging es um die Frage, ob bzw inwieweit bei einem befristeten Dienstverhältnis Raum für Schutz vor Kündigung und Entlassung besteht. Löschnigg plädiert für das Unwirksamkeitsprinzip. Er bringt das Beispiel, dass ein Dienstnehmer mit einem auf fünf Jahre befristeten Dienstvertrag wegen Gewerkschaftstätigkeit entlassen wird. Diesfalls solle der AG sich nicht von seinem unliebsamen AN „freikaufen“ können.
Stolzlechner greift ein diffiziles Problem auf, nämlich die Bedeutung des Irrtums im Sozialversicherungsrecht. Die Darlegungen entziehen sich einer kurzen einfachen Wiedergabe, aber schon der Mut, das Thema aufzugreifen, ist bewundernswert. Der Beitrag behandelt ua Irrtümer, die zur rückwirkenden Herstellung des gesetzlichen Zustands führen (§ 101 ASVG), Irrtümer, die zur Rückforderung zu Unrecht erbrachter Leistungen führen (§ 107 ASVG) und Irrtümer, die zur Wiederaufnahme des Verfahrens führen.
Mehrere Beiträge in den 1980er-Jahren widmen sich dem Thema „freier Dienstvertrag“. Dabei wird herausgearbeitet, dass es sich um einen neuen Typus von Vertrag handle. Dieser stehe jedoch nicht im rechtsfreien Raum; vielmehr gebe es einen Grundstock direkt oder analog anwendbarer arbeitsrechtlicher Normen. Der Gesetzgeber wird aufgefordert, tätig zu werden, um eine Aushöhlung des Arbeitsrechts zu verhindern; dies jedoch nur für arbeitnehmerähnliche Personen. So fehlten Vorschriften über bezahlten Urlaub oder die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
Der nächste vorzustellende Beitrag liegt schon 20 Jahre zurück und war damals richtungweisend. Smutny und Hopf widmen sich dem Thema „Mobbing“. Immerhin 8 % der AN in der EU leiden unter Mobbing. Die Autor:innen beschreiben zunächst das Phänomen „Mobbing“. Das Wort stammt bekanntlich aus dem Englischen; das Substantiv „mob“ bezeichnet dort etwa „Pöbel, „Bande“ oder „aufgewiegelte Volksmenge“, das Verb „to mob“ dann „über jemanden herfallen“, „jemanden umringen“ oder „attackieren“ bzw im übertragenen Sinn „jemanden schikanieren“. Weniger bekannt ist wahrscheinlich, dass dahinter das Lateinische steht. „Mob“ geht nämlich zurück auf „mobile vulgus“, also die aufgewiegelte Volksmasse. Anschließend erörtern die Autor:innen die Lage nach nationalem Recht. Sie weisen darauf hin, dass es in Österreich zwar kein MobbingG gibt, aber § 16 ABGB die Persönlichkeitsrechte und die Menschenwürde einen tauglichen Anknüpfungspunkt bieten. Sodann behandeln die Autor:innen die Kernaussagen der Rsp. Hervorzuheben ist auch die Mahnung der Autor:innen vor einer „inflationären“ Verwendung des Begriffs; eine bloß schlagwortartige Behauptung reicht im Prozess nicht aus.
Der letzte Beitrag, den ich heute kurz vorstellen möchte, führt uns wieder ins Sozialrecht und gleichzeitig in die Gegenwart, nämlich in das Jahr 2022. Er stammt von Irene Faber, Hofrätin des OGH und dort Leiterin des Wissenschaftlichen Dienstes sowie Honorarprofessorin an der Universität Wien. Der Titel des Aufsatzes lautet „Kinderbetreuungsgeld und Familienzeitbonus – Ausgewählte Fragen des gemeinsamen Haushalts, der Ausübung einer Erwerbstätigkeit und der Koordinierung von Familienleistungen“. Die Zeitschrift präsentiert sich bereits in modernem mehrfarbigen Layout mit Autorenfotos.
Das Thema ist theoretisch wie praktisch von besonderem Interesse. Immerhin entfallen mehr als ein Drittel der Entscheidungen des 10. Senats auf Kinderbetreuungsgeld (KBG). Das KBG hat sich zunehmend zu einer extrem ausdifferenzierten Leistung entwickelt. Die Anspruchsvoraussetzungen sind vielfach – wie die Autorin vornehm formuliert – „kontraintuitiv“ ausgestaltet. Nur ein Beispiel: Maßgeblich ist die Hauptwohnsitzmeldung. Was ist, wenn die Eltern – was ja nicht verboten ist – tatsächlich zusammenleben, aber eine entsprechende Hauptwohnsitzmeldung fehlt? Ein unbefriedigendes Ergebnis lässt sich vermeiden, wenn man das gesetzliche Erfordernis lediglich als Vermutung des Fehlens eines gemeinsamen Haushalts bei fehlender Meldung versteht, die durch entsprechende Beweisergebnisse widerlegt werden kann. Die Verfasserin schließt ihren Beitrag mit der Vermutung, die Komplexität der Regelungen lasse erwarten, dass der OGH auch weiterhin häufig mit der Klärung strittiger Fragen des KBG befasst sein wird. Diese Prognose ist zweifellos in Erfüllung gegangen.
Damit komme ich auch schon zum Schluss. Ich hoffe, es ist mir in der knappen zur Verfügung stehenden Zeit gelungen, einen Eindruck von der Vielfalt und Tiefe der im DRdA in den letzten 75 Jahren erschienenen Beiträge zu vermitteln. Und damit schließe ich mit dem traditionellen Geburtstagswunsch: Ad multos annos!