Umstandsänderungen bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen
Die Frage, wie mit der Änderung von Umständen bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen umzugehen ist, ist zwar nicht neu,) aber weiterhin praktisch relevant.) Der vorliegende Beitrag geht dieser Frage nach und greift dabei Aspekte auf, die bislang nur wenig behandelt wurden, obwohl sie möglicherweise beachtliche Vorzüge gegenüber den bisher vertretenen Lösungsansätzen aufweisen.
Übersicht
Einleitung
Judikatur
Erweiterung des Weisungsrechts bei Unkündbarkeit
Fallgruppen
Weisung und vertragliche Vereinbarung decken sich
Der Umfang der vertraglichen Vereinbarung ist zweifelhaft
Weisung und vertragliche Vereinbarung decken sich nicht
Zwischenbilanz
Die Bedeutung des § 1155 ABGB für die Lösung des Problems
Beendigungsrecht bei Betriebsstilllegung?
Ergebnisse
In Langzeitverträgen treten im Laufe der Zeit oft Probleme auf, an welche die Vertragspartner im Zeitpunkt des Abschlusses nicht gedacht haben. Was bei einem Arbeitsvertrag nicht anders ist, zeigt sich dort vor allem im Zusammenhang mit der geschuldeten Arbeitspflicht: Der AG sieht sich etwa plötzlich aufgrund wirtschaftlicher Veränderungen zu Umstrukturierungen genötigt und kann daher einen seiner AN nicht mehr im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung beschäftigen. Finden die Vertragsparteien diesfalls keine einvernehmliche Lösung, ist das keine große Belastung für den AG, wenn er den AN zeitnah kündigen kann. Drückend wird es für den AG aber, wenn er den AN (etwa aufgrund einer Vereinbarung) erst nach langer Zeit oder überhaupt nicht kündigen kann: Ohne Korrektur oder Beseitigung des Vertrags müsste der AG dann möglicherweise sehr lange Entgelt zahlen, ohne eine adäquate Gegenleistung dafür zu erhalten.
Dem Problem der Änderung von Umständen bei Unkündbarkeit begegnet die stRsp, indem sie dem AG ein weites Weisungsrecht einräumt, sodass dieser entsprechend flexibel auf Umstandsänderungen reagieren kann. Während ein weites Weisungsrecht in älteren Entscheidungen noch ausdrücklich mit der Geschäftsgrundlage und der Treuepflicht argumentiert wurde, begründet es die neuere Rsp überwiegend mit Überlegungen der Vertragsauslegung. So dürfe „das Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich der Verwendung des Arbeitnehmers nicht zu eng begrenzt werden, da auch der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses redlicherweise nicht damit rechnen durfte, dass er bei einer Änderung der Umstände ein arbeitsloses Einkommen beziehen werde“.
In den Sachverhalten der Entscheidungen über den Umfang des Weisungsrechts bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen weicht die vom AG angestrebte Weisung unterschiedlich stark von der vertraglichen Vereinbarung ab. Eine nähere Betrachtung der einschlägigen Rsp zeigt, dass der Umfang des Weisungsrechts manchmal mehr und manchmal weniger weit „ausgelegt“ wurde. Im Wesentlichen lassen sich drei Fallgruppen bilden.
In manchen Entscheidungen wird die Unkündbarkeit des Arbeitsverhältnisses zwar in der Begründung erwähnt, sie spielt im Ergebnis aber keine Rolle, weil die neu zugewiesene Tätigkeit bereits nach allgemeinen Überlegungen geschuldet wird. Das ist häufig der Fall, wenn die Dienstpflichten im Vertrag allgemein und umfassend festgelegt sind, weil das Weisungsrecht des AG dann schon generell weiter reicht. Das zeigt sich etwa in der E zu 9 ObA 21/08s, die auch bei Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses nicht anders entschieden worden wäre. Auch in 9 ObA 34/18t dürfte die Unkündbarkeit für die Bejahung des Weisungsrechts wohl letztlich keine Rolle gespielt haben: Dass eine Sekretärin in einem Landesklinikum auch zur Archivierung und Entsorgung von Röntgenbildern angewiesen werden kann, entspricht bereits dem allgemeinen Verständnis der weit gefassten Tätigkeitsbeschreibung.
In anderen Entscheidungen ist weniger klar, ob die erteilte Weisung von der vertraglichen Vereinbarung gedeckt ist. Es geht vor allem um Sachverhalte, in denen zwar wieder eine weit gefasste Tätigkeitsbeschreibung vorliegt, dennoch aber zweifelhaft ist, ob die erteilte Weisung noch vom allgemeinen Verständnis der Tätigkeitsbeschreibung gedeckt ist. Die Unkündbarkeit wird dann als zusätzlicher Umstand herangezogen, um die Weisungsbefugnis trotz Zweifel eher weiter auszulegen. Gezeigt hat sich das etwa in einer rezenten E des OLG Wien. Dort wurde mit einem unkündbaren AN die „Tätigkeit in einer leitenden Stelle“ vereinbart. Der AN wurde später von einer Stelle mit Führungsverantwortung auf eine Stabstelle versetzt, in der ihm keine Mitarbeiter mehr unterstellt waren. Während das Erstgericht darin eine vom Vertrag nicht gedeckte und daher unwirksame Weisung erblickte, bejahte das OLG Wien die Wirksamkeit. Laut OLG Wien sei die Vereinbarung so zu verstehen, dass sie auch eine sonstige „leitende Tätigkeit“ ohne „Führungs- und Budgetverantwortung“ erfasst. Argumentiert hat es das einerseits mit dem weit gefassten Wortlaut der Vereinbarung, andererseits mit der Unkündbarkeit, wegen der „der Dienstnehmer nicht darauf vertrauen darf, bei Änderung der Umstände und dadurch bedingter Veränderung seines Arbeitsplatzes ein arbeitsloses Einkommen beziehen zu können“.
Schließlich gibt es Entscheidungen zu unkündbaren Arbeitsverhältnissen, in denen die erteilte Weisung nicht von der vertraglichen Vereinbarung gedeckt ist. Das war etwa bei den OGH-Entscheidungen zu 4 Ob 94/67 und 4 Ob 122/78 der Fall, in denen ein Weisungsrecht entgegen einer ausdrücklichen Vereinbarung bejaht wurde. Aus jüngerer Zeit kann 9 ObA 156/00g in diese Fallgruppe eingeordnet werden: Dort wollte der AG einem befristet beschäftigten AN neue Aufgaben übertragen, die nicht seiner vereinbarten Führungsposition entsprachen. Der OGH hielt die Weisung zur Leistung dieser Aufgaben wegen der Unkündbarkeit trotzdem für verbindlich. Er begnügte sich schon damit, dass die Leistung dieser Aufgaben für den AN zumutbar sei. Laut OGH stehe der Zumutbarkeit der neuen Tätigkeit auch nicht deren fehlende Gleichwertigkeit mit der bisherigen Tätigkeit entgegen. Er ließ es ausreichen, dass diese zumindest ähnlich sind. So führt er aus, dass „[d]ie Grenzen der Zumutbarkeit der neuen Tätigkeit (…) nicht in unmittelbarer Nähe der Gleichwertigkeit liegen [müssen]“.
Wegen der Unkündbarkeit hat die Rsp also auch in jüngerer Zeit ein Weisungsrecht für Tätigkeiten bejaht, die keine Deckung mit der vertraglichen Vereinbarung finden. Entscheidend ist, dass diese für den AN immerhin zumutbar sind. Die Zumutbarkeit wird dabei durch die Ähnlichkeit mit den ursprünglich vereinbarten Tätigkeiten bestimmt. Damit in Einklang stehen auch jene Entscheidungen, in denen ein Weisungsrecht trotz Unkündbarkeit wegen offenkundiger Andersartigkeit der zugewiesenen Tätigkeit verneint wurde. Zu nennen ist etwa 9 ObA 182/89, wonach eine unkündbare Küchenhilfskraft „selbst bei großzügiger Auslegung“ nicht dazu verpflichtet werden kann, „völlig andersartige Hilfsdienste zu verrichten“. In die gleiche Kerbe schlägt 9 ObA 213/94, wonach ein unkündbarer „Städtischer Verwalter“ nicht dazu verpflichtet werden kann, als Schulwart in einer Volkschule Tätigkeiten zu verrichten, „deren Schwergewicht in Reinigungs- und Aufräumungstätigkeiten liegt“. Das weicht eben nicht nur von der vertraglich vereinbarten Tätigkeit ab, sondern ist darüber hinaus mit dieser schon gar nicht mehr vergleichbar.
Der Judikatur zum weiten Weisungsrecht bei Unkündbarkeit liegen Entscheidungen zugrunde, in denen die erteilte Weisung ohnedies von der vertraglichen Vereinbarung gedeckt ist (1. Fallgruppe). Relevant wird der Umstand der Unkündbarkeit erst dort, wo der Umfang der vertraglichen Vereinbarung nicht so klar ist. Dann wird das Weisungsrecht trotz Zweifel eher weiter ausgelegt (2. Fallgruppe). Bei Unkündbarkeit erstreckt die Rsp das Weisungsrecht aber auch auf Tätigkeiten, die nicht von der vertraglichen Vereinbarung gedeckt sind, sofern die neu zugewiesenen Tätigkeiten zumutbar sind. Für die Zumutbarkeit verlangt die Rsp keine Gleichwertigkeit. Sie lässt es genügen, wenn die neu zugewiesenen Tätigkeiten ein gewisses Maß an Ähnlichkeit zu den ursprünglich vereinbarten Tätigkeiten aufweisen (3. Fallgruppe).
Die Rsp zum weiten Weisungsrecht bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen erscheint hinterfragenswürdig. Das betrifft insb die Rsp zur dritten Fallgruppe. Denn während sich die Rsp zur zweiten Fallgruppe noch innerhalb der Wortlautgrenze und damit im Rahmen einfacher Vertragsauslegung bewegt, wird die Wortlautgrenze in der dritten Fallgruppe endgültig überschritten. Ein derart weites Weisungsrecht ließe sich allenfalls über ergänzende Vertragsauslegung oder über den Wegfall der Geschäftsgrundlage begründen. Ein Rückgriff darauf ist aber nur unter engen Voraussetzungen möglich.
Mit dem weiten Weisungsrecht will die Rsp eine schwere Äquivalenzstörung vermeiden. Diese sieht sie im Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 1155 Abs 1 HS 1 ABGB. Nach dieser Bestimmung kann der AN grundsätzlich den vollen Lohn ohne Gegenleistung vom AG verlangen, wenn der AG den AN nicht im vertraglich vereinbarten Rahmen beschäftigen kann. Bei Unkündbarkeit würde das den AG besonders belasten. Diese ansonsten eintretende schwere Äquivalenzstörung soll also durch das weite Weisungsrecht zugunsten des AG vermieden werden. Sie erkläre gleichzeitig, warum auch der AN mit einem weiten Weisungsrecht zu rechnen habe: Da der AN nicht davon ausgehen dürfe, „dass er bei einer Änderung der Umstände ein arbeitsloses Einkommen beziehen werde“, muss er davon ausgehen, dass ihm „bei einer Änderung der Umstände“ auch Tätigkeiten zugewiesen werden können, die zwar nicht mehr der ursprünglichen Vereinbarung entsprechen, aber immerhin zumutbar sind.
Macht man die Äquivalenzstörung an § 1155 Abs 1 HS 1 ABGB fest, darf man jedoch § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB nicht außer Acht lassen. Wegen dieser Anrechnungsregel ist dem AN ein „arbeitsloses Einkommen“ nicht immer garantiert. So muss sich der AN auch das anrechnen lassen, „was er (…) durch anderweitige Verwendung (…) zu erwerben absichtlich versäumt hat“. Freilich denkt man bei diesem Anrechnungstatbestand in erster Linie an die Erwerbsmöglichkeiten bei Dritten. Hier ist die Anrechnung für den fortzahlungspflichtigen AG oft nur ein schwacher Trost: Der AG kann schwer Einfluss auf zumutbare Erwerbsmöglichkeiten in anderen Betrieben nehmen. Außerdem muss der AG das absichtliche Versäumen beweisen, was ihm oft nicht gelingen wird. Die Anrechnung versäumter Erwerbsmöglichkeiten kommt daher in der Praxis nur selten vor. Muss sich der AN aber nicht nur versäumte Erwerbsmöglichkeiten bei Dritten, sondern auch versäumte Erwerbsmöglichkeiten beim eigenen AG anrechnen lassen, ist die Lage anders. Diesfalls könnte der AG dem AN ohne Weiteres anbieten, einer anderen zumutbaren Beschäftigung bei ihm nachzugehen. Schlägt der AN dieses Angebot aus, kann der AG das leicht beweisen. Entfällt dadurch der Entgeltanspruch, so gibt es keine Äquivalenzstörung mehr. Damit wäre auch die Rechtfertigung des weiten Weisungsrechts infrage gestellt.
Schon grundsätzlich (also auch abseits von Unkündbarkeit) interessiert, ob die Anrechnung nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB auch versäumte Erwerbsmöglichkeiten beim eigenen AG erfasst. Diese Überlegung ist nicht neu. Während manche eine Anrechnung in diesem Fall auch ohne Weiteres für möglich halten, stehen andere dem ablehnend gegenüber. Nicht alle Argumente gegen eine Anrechnung überzeugen: So wird behauptet, § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB sei bereits nach seinem Wortlaut („anderweitige Verwendung“) auf Erwerbsmöglichkeiten bei Dritten beschränkt. Diese Einschränkung ergibt sich aus dem Wortlaut aber nicht. Naheliegenderweise ist „anderweitige Verwendung“ generell als eine von der vertraglichen Vereinbarung abweichende Tätigkeit zu verstehen, sodass es keine Rolle spielt, wer diese „anderweitige Verwendung“ anbietet. Ebenso schwer nachvollziehbar ist, wenn manche die Anrechnung einer gleichwertigen Tätigkeit beim eigenen AG wegen Unzumutbarkeit verneinen, sie aber bei Dritten für zumutbar halten und bejahen. Geht es um Zumutbarkeitsüberlegungen, liegt eher das Gegenteil nahe: Dem AN ist es wohl noch eher zuzumuten, einer gleichwertigen Tätigkeit bei seinem eigenen Vertragspartner als bei einem Dritten nachzugehen.
Weder Wortlaut noch Zumutbarkeitserwägungen sprechen somit gegen eine Anrechnung versäumter Erwerbsmöglichkeiten beim eigenen AG. Die Ablehnung dürfte wohl maßgeblich von einem anderen Gedanken getragen sein – auch wenn das nicht immer so klar ausgesprochen wird: Anscheinend wird vor allem die Gefahr von Missbrauch befürchtet. Befürchtet wird, der AG könne bereits durch bewusste Annahmeverweigerung und anschließendes Anbieten einer anderen Beschäftigung eine Vertragsänderung erreichen, die er grundsätzlich nicht, jetzt aber durch den drohenden Verlust des Entgeltanspruchs als Druckmittel durchsetzen kann. Diese Bedenken erscheinen auf den ersten Blick gerechtfertigt, können aber bei näherer Betrachtung relativiert werden. Schon im Allgemeinen droht die Gefahr von Missbrauch kaum, wenn eine Anrechnung versäumter Erwerbsmöglichkeiten nach § 1162b ABGB analog für drei Monate ausscheidet, falls der AG die Annahme der vertraglich vereinbarten Leistung schuldhaft verweigert. Die Gefahr besteht jedenfalls dann nicht, wenn man die Anrechnung versäumter Erwerbsmöglichkeiten beim eigenen AG überhaupt nur dann bejaht, wenn der AG den AN aus sachlich gerechtfertigten Gründen nicht wie bisher einsetzen kann.
Im Ergebnis spricht somit viel für eine Anrechnung versäumter Erwerbsmöglichkeiten beim eigenen AG. Folgt man dem, so trifft den AN bei Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit eine Anpassungsobliegenheit, deren Verletzung zum Verlust des Entgeltanspruchs führt. Wie schon bei Dritten, muss auch die vom AG angebotene Tätigkeit zumutbar sein. Entscheidend ist dabei jedenfalls die inhaltliche Ähnlichkeit zur ursprünglich vereinbarten Tätigkeit. Viel spricht dafür, daneben auch ein zusätzlich angebotenes Entgelt zu berücksichtigen. Bleibt die angebotene Tätigkeit dennoch unzumutbar, muss der AG nach § 1155 Abs 1 HS 1 ABGB fortzahlen. Das Verwendungsrisiko wird letztlich ihm zugewiesen.
Vor diesem Hintergrund kann das von der Rsp angenommene weite Weisungsrecht bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen wenig überzeugen. Die von der Rsp befürchtete Äquivalenzstörung wird schon dadurch vermieden, dass den AN bei Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB die Obliegenheit trifft, einer Vertragsänderung zur Leistung einer anderen zumutbaren Tätigkeit zuzustimmen.
Jedenfalls abzulehnen ist die Rsp zur dritten Fallgruppe, welche das Weisungsrecht für vertraglich nicht gedeckte Tätigkeiten bejaht, sofern die neu zugewiesenen Tätigkeiten für den AN zumutbar sind, und zwar selbst dann, wenn man einer Anrechnung von Erwerbsmöglichkeiten beim eigenen AG ablehnend gegenübersteht. Selbst dann ist einer Anpassungsobliegenheit der Vorzug gegenüber einem von einfacher Vertragsauslegung nicht gedeckten Weisungsrecht einzuräumen: Dafür spricht, dass eine Anpassungsobliegenheit zumindest einen gesetzlichen Anhaltspunkt in § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB hat und ebenso dazu geeignet ist, eine schwere Äquivalenzstörung zu beseitigen. Gleichzeitig greift die Anpassungsobliegenheit – und das ist der entscheidende Punkt – weniger intensiv in die Vertragsfreiheit ein als die Auferlegung einer vertraglich nicht gedeckten Leistungspflicht.
Wenn die Rsp ein von einfacher Vertragsauslegung nicht gedecktes Weisungsrecht bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen bejaht, ist das schon methodisch fragwürdig. Ein Rückgriff auf ergänzende Vertragsauslegung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage scheidet nach ganz herrschender Auffassung aus, wenn bereits der Rückgriff auf dispositives Recht eine sachgerechte Lösung für die Vertragsparteien ermöglicht. Dass das für § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB zu bejahen ist, liegt auf der Hand. Der Vorrang der Anpassungsobliegenheit ist aber nicht nur bereits nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln geboten. Er überzeugt auch wertungsmäßig, weil die Anpassungsobliegenheit den AN nur in dem unbedingt erforderlichen Ausmaß belastet: Ein Verstoß gegen die Anpassungsobliegenheit führt lediglich zum Verlust des Entgeltanspruchs. Mehr braucht es nicht, um Austauschgerechtigkeit herzustellen. Demgegenüber geht die Lösung der Rsp zu weit, weil ein Verstoß gegen die von ihr angenommene Leistungspflicht den AN schadenersatzpflichtig machen kann und den AG zur Entlassung berechtigt, womit der AN um beendigungsrechtliche Ansprüche gebracht wird. Für ein von einfacher Vertragsauslegung nicht mehr gedecktes Weisungsrecht bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen besteht also jedenfalls kein Raum.
Anders beurteilen könnte man allenfalls die Rsp zur zweiten Fallgruppe, weil sich diese immerhin noch in den Bahnen einfacher Vertragsauslegung bewegt. Wie bereits erwähnt, argumentiert die Rsp hier noch innerhalb der Wortlautgrenze; die Unkündbarkeit wird lediglich als zusätzlicher Umstand herangezogen, um den Umfang der Arbeitspflicht trotz Zweifel eher weiter auszulegen.
Geht man allerdings mit der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass den AN bei Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit schon grundsätzlich (also auch abseits von Unkündbarkeit) eine Anpassungsobliegenheit nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB trifft, sollte auch diese Rsp aufgegeben werden. Auch sie beruht auf einer Prämisse, welche den Gehalt von § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB zu wenig berücksichtigt: Zwar darf ein unkündbarer AN nicht ohne Weiteres davon ausgehen, „dass er bei einer Änderung der Umstände ein arbeitsloses Einkommen beziehen werde“. Dass der AN „bei einer Änderung der Umstände“ nicht untätig bleiben und gleichzeitig Entgelt nach § 1155 Abs 1 HS 1 ABGB beziehen kann, obwohl er eine andere, zumutbare Tätigkeit bei seinem AG leisten könnte, ergibt sich allerdings bereits aus § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB, der eine Anpassungsobliegenheit für diesen Fall vorsieht. Berücksichtigt man das bei einfacher Vertragsauslegung, so ist die Unkündbarkeit kein vertrauenstheoretisch relevanter Umstand, der für einen weiteren Umfang der geschuldeten Arbeitspflicht spricht.
Folglich wäre die Unkündbarkeit auch in der bereits erwähnten E des OLG Wien nicht bei der Auslegung der vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht zu berücksichtigen gewesen. Ob man das Weisungsrecht daher auch im Ergebnis hätte verneinen müssen, kann hier zwar mangels ausreichender Informationen über andere (tatsächlich auslegungsrelevante) Umstände nicht abschließend geklärt werden. Jedenfalls aber erscheint es zweifelhaft, ob die Vereinbarung der „Tätigkeit in einer leitenden Stelle“ bereits nach ihrem Wortlaut eine Versetzung in eine Abteilung ohne „Führungs- und Budgetverantwortung“ trägt. Zumindest dann, wenn der AG diese Formulierung in den Vertrag aufgenommen hat, wäre das wohl nach der Unklarheitenregel nach § 915 Fall 2 ABGB zu verneinen. In diesem Fall würde den AN aber eine Anpassungsobliegenheit nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB treffen. In der konkreten Entscheidung wäre die „Aufgabe der Leitung einer Stabsstelle“ für den AN auch zumutbar gewesen.
Bisher ging es um Konstellationen, in welchen der AG den AN zwar nicht mehr im vertraglich vereinbarten Rahmen beschäftigen, ihm aber immerhin eine zumutbare andere Beschäftigung anbieten kann. Davon zu unterscheiden sind jene Konstellationen, in welchen der AG dem AN überhaupt keine (zumutbare) Beschäftigung anbieten kann. Zu denken ist dabei vor allem an eine Betriebsstilllegung. Eine Anpassungsobliegenheit scheidet dann aus. Das ist problematisch, wenn Unkündbarkeit vereinbart wurde: Zwar ist dem AN auch in dieser Konstellation ein „arbeitsloses Einkommen“ nicht absolut garantiert, weil er sich nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB auch versäumte Beschäftigungsmöglichkeiten bei Dritten anrechnen lassen muss. Wie gesagt kommt die Anrechnung verabsäumter Erwerbsmöglichkeiten bei Dritten allerdings praktisch nur selten zur Anwendung. Die einzige Möglichkeit zur Vermeidung einer schweren Äquivalenzstörung wäre daher oftmals die Einräumung einer Kündigungsmöglichkeit.
Soweit ersichtlich, war die Rsp nur ein einziges Mal mit dieser Konstellation konfrontiert: In 9 ObA 264/01s wurde Unkündbarkeit vereinbart. Daraufhin wurde der gesamte Betrieb stillgelegt, sodass der AG dem AN auch keine andere (zumutbare) Beschäftigungsmöglichkeit anbieten konnte. Der OGH löste das Problem mit ergänzender Vertragsauslegung. Eine Vertragslücke sah er darin, dass „die Parteien (…) für den Fall der Beendigung der Geschäftstätigkeit der Beklagten in Österreich keine Regelung getroffen haben“. Diese Lücke sei auch planwidrig, weil „die Parteien eine solche Regelung wegen der Unwahrscheinlichkeit eines Bedarfes danach nicht für notwendig erachteten“. Schließlich spreche der hypothetische Parteiwille für eine Kündigungsmöglichkeit im Falle der Betriebsstilllegung. Redliche und vernünftige Vertragsparteien hätten diese vereinbart, wenn sie an das Problem gedacht hätten.
Die Einräumung einer Kündigungsmöglichkeit durch ergänzende Vertragsauslegung in dieser Entscheidung ist auf Kritik gestoßen. Dagegen wurde ua vorgebracht, dass damit der Vorrang von § 1155 Abs 1 ABGB missachtet werde. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der grundsätzliche Vorrang dispositiven Rechts gegenüber der ergänzenden Vertragsauslegung nicht absolut ist. Er greift nicht, wenn dies erkennbar den Vertragsinteressen zuwiderlaufen würde, also „sich die vorhandene gesetzliche Regelung für den konkreten Fall als unangemessen oder nicht sachgerecht erweist“. Besonders naheliegend ist der Vorrang von § 1155 Abs 1 ABGB, wenn der AG einen unkündbaren AN zwar nicht im bisher vertraglich vereinbarten Rahmen, allerdings in einer anderen zumutbaren Weise beschäftigen kann. In diesem Fall ist ein weites, über ergänzende Vertragsauslegung begründetes Weisungsrecht ebenso wie ein über ergänzende Vertragsauslegung begründetes Kündigungsrecht schon deswegen ausgeschlossen, weil sich das Problem einer Äquivalenzstörung gerade wegen § 1155 Abs 1 ABGB nicht stellt. Nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB muss der AN bei sonstigem Verlust des Entgeltanspruchs einer Vertragsänderung zur Leistung einer zumutbaren Tätigkeit zustimmen. Kann der AG einem unkündbaren AN allerdings überhaupt keine (zumutbare) Beschäftigung anbieten, erscheint der Vorrang des § 1155 Abs 1 ABGB jedenfalls nicht in vergleichbarer Weise angezeigt. Sieht man die Vertragslücke darin, dass die Parteien eines unkündbaren Arbeitsverhältnisses keine Regelung getroffen haben, um eine schwere Äquivalenzstörung bei Wegfall jeder Beschäftigungsmöglichkeit zu vermeiden, liegt es zumindest nicht völlig fern, dass die Anwendung von § 1155 Abs 1 ABGB nach den Interessen beider Vertragsparteien „nicht sachgerecht“ sein könnte.
Ungeachtet dessen scheitert eine über ergänzende Vertragsauslegung begründete Kündigungsmöglichkeit im Fall der Betriebsstillegung aber wohl aufgrund des fehlenden hypothetischen Parteiwillens beider Vertragspartner. Dass ein Arbeitsvertrag „kein Versorgungsvertrag [ist]“, stimmt zwar, ändert aber nichts daran, dass Unkündbarkeit in aller Regel gerade deswegen vereinbart wird, um eine finanzielle Absicherung zu schaffen. Und selbst wenn man mit dem OGH meint, redliche und vernünftige Parteien hätten nicht vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis auch für den Fall einer Betriebsstilllegung bis zur Pension des AN aufrechtbleiben soll, so lässt sich daraus nicht ohne Weiteres schlussfolgern, dass redliche und vernünftige Parteien für diesen Fall ein Kündigungsrecht vereinbart und es dann dabei belassen hätten: Redliche und vernünftige Parteien hätten dafür wohl auch eine beträchtliche Entschädigungssumme festgelegt. Wie hoch diese gewesen wäre, bleibt aber unklar.
Allerdings könnte erwogen werden, dass eine Betriebsstilllegung (oder ein sonstiger Wegfall jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit) bei einem unkündbaren Arbeitsverhältnis ein „wichtiger Grund“ ist, der bereits nach der allgemeinen Regel des § 1162 ABGB eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Diesen Begründungsweg hat das deutsche BAG eingeschlagen: Dieses bejaht einen „wichtigen Grund“ (§ 626 BGB), falls der „Arbeitgeber den Arbeitnehmer (…) noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde“. Bei „Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit“ bejaht das BAG daher eine außerordentliche Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist, wenn ordentliche Kündbarkeit ausgeschlossen ist.
Das BAG erkennt damit also einen „wichtigen Grund“ an, der zwar keine sofortige, aber eine fristgebundene vorzeitige Auflösung rechtfertigen würde. Fraglich ist, ob es eine solche fristgebundene vorzeitige Auflösung im österreichischen Recht überhaupt geben kann. Dagegen wird im Wesentlichen eingewendet, ein „wichtiger Grund“ könne schon gar nicht vorliegen, wenn sich kein Umstand verwirklicht hat, der eine sofortige Auflösung rechtfertigen würde. Die fehlenden Merkmale eines „wichtigen Grundes“ könnten dann auch nicht durch die Gewährung einer Frist ausgeglichen werden. Allerdings hat Fenyves nachgewiesen, dass die für den „wichtigen Grund“ maßgebliche Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung abstufbar ist. Wenngleich ein „wichtiger Grund“ in der Regel zur sofortigen Vertragsbeendigung berechtigt, können besondere Bestandsinteressen trotzdem dafürsprechen, eine vorzeitige Auflösung erst nach Ablauf einer bestimmten Frist eintreten zu lassen.
Es ist also grundsätzlich möglich, dass ein „wichtiger Grund“ zwar keine sofortige, aber eine fristgebundene vorzeitige Auflösung rechtfertigen kann. Damit ist aber noch nicht gesagt, ob eine fristgebundene vorzeitige Auflösung auch in den hier interessierenden Fällen gerechtfertigt ist: Ein „wichtiger Grund“ liegt nur dann vor, wenn das Auflösungsinteresse des einen das Bestandsinteresse des anderen tatsächlich überwiegt. Diese Abwägung fällt aber gerade bei vereinbarter Langzeitbindung nicht leicht. Die Langzeitbindung mag zunächst für ein hohes Auflösungsinteresse sprechen, weil die Vertragsfortführung mit längerer Vertragsdauer immer unzumutbarer für den auflösungswilligen Vertragspartner wird. Gleichzeitig spricht die Langzeitbindung aber auch für ein hohes Bestandsinteresse, weil die Vertragsparteien ihrem Vertrag damit ja bewusst eine höhere Stabilität verliehen haben. Bei dieser Sichtweise „müßten die ambivalenten Wirkungen der besonderen Langfristigkeit einander stets paralysieren, sodass sie ebensogut aus den Abwägungsfaktoren ausgeschieden werden können“. Eine durch die Langzeitbindung bewirkte „krasse Äquivalenzstörung“ im Fall einer Betriebsstilllegung mag also vielleicht für ein hohes Auflösungsinteresse des AG sprechen. Beachtlich bleibt jedoch der Einwand, dass die vereinbarte Langzeitbindung grundsätzlich eben auch ein hohes Bestandsinteresse des AN nahelege und diesem nicht bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen werde, wenn man die vorzeitige Auflösung aus „wichtigem Grund“ nur bei Gewährung einer Frist zulässt.
Das langzeitbedingte gewichtige Auflösungsinteresse setzt sich aber durch, wenn das Bestandsinteresse trotz der Langzeitbindung an Bedeutung verliert. Dann lässt sich mit F. Bydlinski auch die „Pattstellung“ auflösen: Dieser will für die Beurteilung eines „wichtigen Grundes“ bei vereinbarter Langzeitbindung jene Faktoren berücksichtigen, die auch beim Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Rolle spielen: Je vorhersehbarer die eingetretenen Umstände waren und je vollständiger sie allein aus der Sphäre des Auflösungswilligen stammen, umso größere Anforderungen sind an das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ zu stellen. Je weniger das der Fall ist, umso eher sind langzeitbedingte Äquivalenzstörungen als Auflösungsgrund anzuerkennen.
Der Wegfall jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit bei Unkündbarkeit kann also nur unter gewissen Voraussetzungen eine fristgebundene vorzeitige Auflösung rechtfertigen. Zwar wird durch das Einräumen einer Frist das Bestandsinteresse des AN berücksichtigt. Auch das Spannungsverhältnis zur gesetzlichen Risikoverteilung (§ 1155 ABGB) wird damit abgeschwächt. Allerdings ist eine fristgebundene vorzeitige Auflösung nicht immer schon deswegen gerechtfertigt, weil der AG dem AN keine zumutbare Beschäftigung anbieten kann und ihn daher „für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde“. Entscheidend sind dabei auch die Vorhersehbarkeit sowie die Herrschaftszugehörigkeit jenes Umstands, der zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit geführt hat. In den meisten Fällen wird die Berücksichtigung dieser Faktoren gegen eine fristgebundene vorzeitige Auflösung sprechen. Auch in 9 ObA 264/01s wäre eine fristgebundene vorzeitige Auflösung zu verneinen gewesen: Es mag sein, dass die Vertragspartner eine zeitnahe Betriebsstilllegung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für unwahrscheinlich gehalten haben. Allerdings war die Betriebsstilllegung wohl auf einen Umstand zurückzuführen, der allein aus der Sphäre des auflösungswilligen AG stammte. Offenbar hat dieser aus freien Stücken beschlossen, seine Geschäftstätigkeit in Österreich einzustellen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass er durch abstrakt nur schwer beeinflussbare Umstände dazu genötigt gewesen wäre. Sieht sich ein AG hingegen aufgrund von schwer vorhersehbaren und schwer beeinflussbaren äußeren Umständen zu Betriebsschließungen genötigt, kann eine fristgebundene vorzeitige Auflösung aus „wichtigem Grund“ gerechtfertigt sein. In Zweifelsfällen kann dabei auch das Ausmaß der sonst drohenden Äquivalenzstörung im Einzelfall berücksichtigt werden.
Damit stellt sich noch die Frage, was gilt, wenn eine fristgebundene vorzeitige Auflösung seinerzeit zwar bei umfassender Berücksichtigung dieser Faktoren gerechtfertigt war, der AG aber nachträglich seine Geschäftstätigkeit wieder aufnehmen kann. Für diesen Fall könnte zumindest erwogen werden, dem AN ein Gestaltungsrecht zur Begründung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses einzuräumen.
Nach stRsp hat ein AG bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen ein weites Weisungsrecht. Die Rsp erstreckt das Weisungsrecht dann sogar auf Tätigkeiten, die nicht von der vertraglichen Vereinbarung gedeckt sind, sofern die neu zugewiesenen Tätigkeiten für den AN zumutbar sind.
Damit will die Rsp eine schwere Äquivalenzstörung vermeiden: Ohne weites Weisungsrecht müsse der AG bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen für einen langen Zeitraum nach § 1155 Abs 1 HS 1 ABGB Entgelt zahlen, ohne eine Gegenleistung zu erhalten.
Nach der hier vertretenen Auffassung trifft den AN jedoch bei Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit gegenüber seinem AG schon im Allgemeinen eine Anpassungsobliegenheit nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB: Nach dieser muss der AN bei sonstigem Verlust des Entgeltanspruchs einer Vertragsänderung zur Leistung einer anderen zumutbaren Tätigkeit zustimmen.
Lässt sich die von der Rsp befürchtete schwere Äquivalenzstörung aber schon durch eine Anpassungsobliegenheit nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB vermeiden, kann das von der Rsp angenommene weite Weisungsrecht bei unkündbaren Arbeitsverhältnissen wenig überzeugen.
Die Anpassungsobliegenheit nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB hat jedenfalls Vorrang gegenüber einem von einfacher Vertragsauslegung nicht gedeckten Weisungsrecht. Der Vorrang dispositiven Rechts gegenüber ergänzender Vertragsauslegung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage ist bereits nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln geboten. Der Vorrang der Anpassungsobliegenheit überzeugt aber vor allem auch wertungsmäßig, weil die Anpassungsobliegenheit gleichermaßen Austauschgerechtigkeit gewährleistet, den AN dabei aber nur in dem unbedingt erforderlichen Ausmaß belastet.
Geht man mit der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass den AN bei Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit schon im Allgemeinen eine Anpassungsobliegenheit nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB trifft, ist die Unkündbarkeit auch kein vertrauenstheoretisch relevanter Umstand, der bei einfacher Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist.
Ein besonderes Problem stellt sich dann, wenn der AG einem unkündbaren AN überhaupt keine (zumutbare) Tätigkeit anbieten kann. Zu denken ist dabei vor allem an eine Betriebsstilllegung. Eine Anpassungsobliegenheit nach § 1155 Abs 1 HS 2 ABGB scheidet hier aus. In diesem Fall besteht nach der hier vertretenen Auffassung unter engen Voraussetzungen die Möglichkeit einer fristgebundenen vorzeitigen Auflösung aus „wichtigem Grund“. Eine solche ist aber in der Regel nur dann zu bejahen, wenn der Wegfall jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit auf schwer vorhersehbare und schwer beeinflussbare Umstände zurückzuführen ist.
http://doi.org/10.65354/BPZZ4633