Virtuelle grenzüberschreitende Arbeitswelt und Kündigungsschutz
§§ 105 Abs 3–7 und 107 ArbVG sind kollisionsrechtlich nach dem Arbeitsvertragsstatut und damit nach Art 8 Rom I-VO und nicht nach dem Territorialitätsprinzip zu beurteilen.
Materiell-rechtlich setzt der allgemeine Kündigungsschutz gem §§ 105 Abs 3–7 und 107 ArbVG jedoch auch in grenzüberschreitenden Sachverhalten einen in Österreich gelegenen betriebsratspflichtigen Betrieb voraus.
Gegen eine Beschränkung des allgemeinen Kündigungsschutzes auf inländische Betriebe bestehen keine unionsrechtlichen Bedenken. Art 30 GRC normiert zwar den Anspruch jedes AN nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung. Allerdings ist der Anwendungsbereich der GRC nicht eröffnet. Auch eine Beeinträchtigung der AN-Freizügigkeit gem Art 45 AEUV liegt nicht vor.
[1] Der Kl war seit 2018 bei der Bekl, zuletzt als „Country Manager Austria“, beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis unterliegt keinem KollV. Der Kl verrichtete seine Tätigkeit für die Bekl ständig von Österreich […] aus, während er organisatorisch und hierarchisch in den in Deutschland gelegenen Betrieb der Bekl eingegliedert war. In Österreich hat die Bekl keinen Betrieb. Der Kl wurde zum 30.11.2023 gekündigt.
[2] Der Kl begehrte, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses für rechtsunwirksam zu erklären. Die Kündigung sei aufgrund eines verpönten Motivs iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG erfolgt und zudem sozialwidrig iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG. Da er seine Arbeit von seinem Nebenwohnsitz in Wien aus verrichte, sei gem der Rom I-VO österreichisches Recht und damit das ArbVG auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
[3] Die Bekl bestreitet. Auch wenn österreichisches Recht zur Anwendung käme, gelte nicht der allgemeine Kündigungsschutz nach § 107 iVm § 105 ArbVG, da in Österreich kein Betrieb iSd § 34 ArbVG bestehe. Zudem unterliege das Dienstverhältnis aufgrund schlüssiger Rechtswahl deutschem Recht. […]
[4] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. […] Es sei zwar österreichisches Arbeitsrecht anzuwenden, dem Kl stehe aber mangels Betriebs mit mindestens fünf AN im Inland keine Berufung auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach den §§ 105 ff ArbVG zu.
[5] Das Berufungsgericht gab der gegen diese E gerichteten Berufung des Kl nicht Folge. Selbst für den Fall, dass eine kollisionsrechtliche Beurteilung der Bestimmungen des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Arbeitsvertragsstatut des Art 8 Rom I-VO zu erfolgen habe, wäre mangels eines in Österreich gelegenen Betriebs eine auf § 105 ArbVG gestützte Kündigungsanfechtungsklage abzuweisen. Die Frage der Rechtswahl stelle sich daher nicht. §§ 105, 107 ArbVG seien auch in einem grenzüberschreitenden Sachverhalt nicht an Art 30 GRC zu messen, wenn weder eine Diskriminierung noch eine Beschränkung der AN-Freizügigkeit vorliege.
[6] Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen […].
[7] Gegen diese E richtet sich die Revision des Kl mit dem Antrag, die E der Vorinstanzen dahingehend abzuändern, dass der Klage stattgegeben wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[8] Die Bekl beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
[9] Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.
[10] 1. Auf den gegenständlichen […] Arbeitsvertrag findet die Rom I-VO Anwendung (Art 28 Rom I-VO). […]
[11] 2. Unstrittig haben die Parteien keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen. Der Kl geht davon aus, dass nach Art 8 Abs 2 Rom I-VO österreichisches Recht zur Anwendung gelangt. Die Bekl bestreitet nicht, dass der Kl seine Arbeitsleistung in Österreich erbracht hat, wendet aber ein, dass eine schlüssige Rechtswahl getroffen wurde, derzufolge deutsches Recht anwendbar wäre. Die Vorinstanzen haben diese Frage offengelassen, weil ihrer Ansicht nach selbst dann, wenn keine schlüssige Rechtswahl getroffen wurde und daher – wie vom Kl seinen Ansprüchen zugrunde gelegt – österreichisches Recht zur Anwendung käme, die Klage nicht berechtigt wäre.
[12] 3. Zu prüfen ist daher zunächst nicht, ob eine grundsätzlich zulässige (vgl Art 3 Rom I-VO) schlüssige Rechtswahl getroffen wurde, sondern ob, selbst wenn nach Art 8 Rom I-VO materiell österreichisches Vertragsrecht zur Anwendung gelangt, der Kl Ansprüche nach §§ 105 ff ArbVG geltend machen kann. Auf eine andere Rechtsgrundlage stützt er sich nicht.
[13] 4. Anknüpfungsgegenstand für die Kollisionsvorschrift in Art 8 Rom I-VO sind „Individualarbeitsverträge“. Die Verweisungsbegriffe sind, wie die anderen Bestimmungen der VO, unionsrechtlich autonom auszulegen […].
[16] Für die Betriebsverfassung und damit grundsätzlich auch für die Bestimmungen des II. Teils des ArbVG, in dem auch der allgemeine Kündigungsschutz geregelt ist, ist nach hA das Territorialitätsprinzip maßgebend […].
[17] 6. Es kommt daher darauf an, ob bei einer Verweisung durch Art 8 Rom I-VO auf materiell österreichisches Vertragsrecht die Bestimmungen des österreichischen Kündigungsschutzes kollisionsrechtlich dem Individualarbeitsrecht oder dem Betriebsverfassungsrecht zuzuordnen sind.
[18] Der österreichische Kündigungsschutz ist in seinem Ursprung als Mitwirkungsrecht der Belegschaft kollektiv-rechtlich konzipiert (Niksova, JAS 2020, 311 [314 f]; mit umfassender historischer Aufarbeitung Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG [Stand 1.10.2024, rdb.at] § 105 Rz 3 ff). Das ursprüngliche System wurde jedoch mit der Zeit sukzessive durchbrochen, hin zu einer Verstärkung individualrechtlicher Elemente (Wolligger in ZellKomm3 § 105 ArbVG Rz 12).
[19] In der Literatur wird der österreichische Kündigungsschutz dementsprechend als eine Schnittstelle zwischen Individual- und Betriebsverfassungsrecht gesehen (s zB Niksova, Grenzüberschreitender Betriebsübergang 131 f; Lutz, ASoK 2025, 114) und auf die Verschränkung von betrieblicher Mitbestimmung und allgemeinem Kündigungsschutz verwiesen (Dullinger, ZAS 2022/3, 13 [21]).
[20] 7. Die Lehre geht einheitlich davon aus, dass der allgemeine Kündigungsschutz ungeachtet der nationalen Eingliederung in das Betriebsverfassungsrecht dem Arbeitsvertragsstatut folgt. […]
[27] 8. In der älteren Rsp wurde iZm § 44 IPRG davon ausgegangen, dass auf die Qualifikation nach österreichischen Sachnormen Bedacht zu nehmen sei. Die Verweisung nach § 44 IPRG umfasse nur den privatrechtlichen Bereich, nicht aber die Normen des Arbeitsverfassungsrechts über den Kündigungsschutz, für die das Territorialitätsprinzip gelte (9 ObA 12/95; 9 ObA 183/95).
[28] In der E 9 ObA 144/08d wurde darauf verwiesen, dass der allgemeine Kündigungsschutz im Rahmen der Betriebsverfassung, eingebunden in die Mitwirkungsbefugnisse der Arbeitnehmerschaft, geregelt sei. […] Der allgemeine Kündigungsschutz weise aber auch starke individualrechtliche Komponenten auf. […] Dies manifestiere sich vor allem im Schutzinteresse des einzelnen AN, das auch im Rahmen einer Anfechtung als Belegschaftsrecht Berücksichtigung finde. Gerade diesen Zweck verfolge aber auch die Schaffung eigener Zuständigkeitsregeln für Arbeitsvertragssachen in der EuGVVO. Aufgrund des gesteigerten Schutzbedürfnisses des AN solle ihm die Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche erleichtert werden. Auch die Kündigungsanfechtung nach § 105 ArbVG sei daher dem Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlich autonom auszulegenden Art 18 ff EuGVVO 2001 zu unterstellen.
[29] In der E 9 ObA 65/11s ging der OGH unter Hinweis auf die Kritik zu einer früheren Judikatur davon aus, dass manches dafür spreche, „– unabhängig von der Ausgestaltung (Einbettung) – den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem jeweiligen Arbeitsvertragsstatut anzuwenden“, konnte diese Frage jedoch letztlich offenlassen. Unter Hinweis auf diese E führte der OGH in 8 ObA 34/14d aus, dass, soweit der E 9 ObA 12/95 entnommen werden könne, der deutsche Kündigungsschutz dem Betriebsverfassungsrecht iSd II. Teils des ArbVG zuzuordnen sei und daher das deutsche Kündigungsschutzgesetz aufgrund des für das Betriebsverfassungsrecht kollisionsrechtlich geltenden Territorialitätsprinzips für in Österreich tätige AN nicht zur Anwendung kommen könne, diese Ansicht nicht aufrecht erhalten werde.
[30] 9. Der erkennende Senat vertritt nunmehr ausdrücklich die Rechtsauffassung, dass kollisionsrechtlich der allgemeine Kündigungsschutz nach österreichischem Recht gem § 105 Abs 3–7 und § 107 ArbVG prinzipiell dem Arbeitsvertragsstatut folgt. Aus den Anforderungen sowohl der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts als auch des Gleichheitsgrundsatzes folgt, dass die Begriffe einer Bestimmung des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Bedeutung nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweisen, in der Regel in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen (EuGH C-135/15, Rn 28 mwN). Auf das nationale Verständnis kommt es dabei nicht an. […] Auch wenn im österreichischen Recht die Kündigungsanfechtung eine starke kollektivrechtliche Komponente aufweist, ist Gegenstand dieses Anspruchs das Fortbestehen des jeweiligen individuellen Arbeitsvertrags und damit die Wirksamkeit der Beendigungserklärung.
[31] 10. Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass der Kündigungsschutz nach § 105 Abs 3–7 und § 107 ArbVG kollisionsrechtlich iSd Art 8 Rom I-VO dem Arbeitsvertragsstatut folgt. Geht man davon aus, dass auf das Arbeitsverhältnis des Kl österreichisches Recht anwendbar ist, gelten daher auch die §§ 105 Abs 3–7 und 107 ArbVG.
[32] 11. Daher ist in weiterer Folge zu prüfen, ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Kündigungsanfechtung nach diesen Bestimmungen erfüllt sind. Grundsätzlich setzt ihre Anwendbarkeit die Eingliederung des AN in einen Betrieb mit mindestens fünf Mitarbeitern voraus. Der Kl war nach eigenem Vorbringen in den Betrieb der Bekl in Deutschland eingegliedert. In Österreich bestand kein Betrieb. Zu klären ist daher zunächst, ob der Betrieb, in den der AN eingegliedert ist, im Inland gelegen sein muss.
[33] 12. In der Rsp des OGH wurde diese Frage bislang nicht beantwortet.
[34] Zu 9 ObA 88/97z, 9 ObA 54/09w und 9 ObA 79/13b (RS0107424) war zu klären, inwieweit dauerhaft im Ausland tätige AN in einen inländischen Betrieb eingegliedert waren. Diesen Entscheidungen ist zwar zu entnehmen, dass das ArbVG und insb der allgemeine Kündigungsschutz (9 ObA 79/13b) auch auf im Ausland tätige AN anwendbar sein kann, eine Aussage zu AN ausländischer Betriebe enthalten sie aber nicht.
[35] In der E zu 9 ObA 65/11s wurde überlegt, ob aus § 107 ArbVG als Teil des Arbeitsvertragsstatuts abgeleitet werden könnte, dass bei im Ausland gelegenen Betrieben mit mindestens fünf AN eine Anfechtung möglich sei. Da das Klagebegehren aber nicht (mehr) auf § 105 ArbVG gestützt wurde, wurde diese Frage ebenso wie in der E 9 ObA 54/13a offengelassen. Auch in den Entscheidungen 9 ObA 101/17v und 9 ObA 89/19g musste trotz entsprechendem Auslandsbezug dazu nicht abschließend Stellung genommen werden. […]
[37] 14. Im Schrifttum werden zu dieser Frage divergierende Ansichten vertreten. […]
Dazu ist auszuführen:
[54] Der allgemeine Kündigungsschutz nach §§ 105 und 107 ArbVG ist im Betriebsverfassungsrecht verankert, und zwar im II. Teil, 3. Hauptstück, 3. Abschnitt des ArbVG, bei den Befugnissen des BR unter dem Titel „Mitwirkung in personellen Angelegenheiten“. Nach § 33 ArbVG gelten die Bestimmungen des II. Teils für Betriebe aller Art. § 34 ArbVG definiert den Betrieb und damit den zentralen Begriff, auf dem die gesamte Organisation der Betriebsverfassung aufbaut (Gahleitner in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht II6 § 34 ArbVG Rz 1). Als Betrieb gilt demnach jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht.
[55] Auch wenn das ArbVG keine ausdrückliche Bestimmung enthält, dass diese Bestimmungen sich nur auf in Österreich gelegene Betriebe beziehen, besteht wie dargelegt Übereinstimmung, dass für den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsrechts nach dem Territorialitätsprinzip ausschließlich auf in Österreich gelegene Betriebe abzustellen ist.
[56] Es gibt aber keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber iZm dem allgemeinen Kündigungsschutz – mag dieser auch im kollisionsrechtlichen Zusammenhang individualrechtlich und nicht betriebsverfassungsrechtlich zu beurteilen sein – von einem anderen Betriebsbegriff ausgehen wollte als im Betriebsverfassungsrecht. Im Gegenteil lässt sich aus der Einbettung des allgemeinen Kündigungsschutzes in den II. Teil des ArbVG ableiten, dass für ihn auch dieselben Begrifflichkeiten gelten sollen.
[57] Insofern ist die Rechtslage in Österreich auch nicht mit jener in Deutschland vergleichbar, wo § 23 dKSchG einen eigenständigen Betriebsbegriff beinhaltet und sich daher im deutschen Schrifttum die Frage stellt, inwieweit dieser dem Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes entspricht.
[58] Die Anknüpfung auch des Kündigungsschutzes an den Betriebsbegriff des ArbVG ist auch nicht zufällig, sondern hat ihre Grundlage in der vom Gesetzgeber gewollten Einbindung des BR in den allgemeinen Kündigungsschutz. Nach der Intention des Gesetzes ist der allgemeine Kündigungsschutz nur dort gegeben, wo grundsätzlich ein BR zu bestellen ist, der die ihm in dieser Bestimmung übertragenen Rechte auch ausüben kann. Wie bereits dargelegt, handelt es sich um einen kollektivrechtlich geprägten Kündigungsschutz mit dem vorrangigen Ziel der Wahrnehmung der Gesamtinteressen der Arbeitnehmerschaft. Daher ist auch iZm den Regeln des allgemeinen Kündigungsschutzes vom Grundkonzept eines in Österreich gelegenen Betriebs auszugehen.
[59] Ob dieses Konzept in seiner derzeitigen Ausprägung noch zeitgemäß ist und den Anforderungen der modernen digitalisierten Arbeitswelt entspricht, ist nicht von den Gerichten zu beantworten (RS0008880; RS0009099).
[60] 17. In der Literatur wird teilweise, wie dargelegt, vertreten, dass in Fällen wie dem vorliegenden von einer Anwendung der Bestimmungen des Kündigungsschutzes deshalb ausgegangen werden könne, weil die „Kleinstbetriebausnahme“ nicht anwendbar sei.
[61] Die Beschränkung des Betriebsbegriffs auf solche Betriebe, die dauernd mindestens fünf stimmberechtigte AN beschäftigen, folgt aus § 40 Abs 1 ArbVG. Kleinstbetriebe, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, unterliegen nicht dem Organisationsrecht des II. Teils des ArbVG. Deren AN kommt auch der allgemeine Kündigungsschutz nicht zu, weil weder ein BR errichtet wurde, noch nach den Bestimmungen des ArbVG zu errichten gewesen wäre. Kündigungsschutz nach dem ArbVG besteht prinzipiell nur in betriebsratspflichtigen Betrieben.
[62] Der Zweck der Ausnahme für Kleinstbetriebe wird darin gesehen, dass aufgrund des in der Regel engen Kontakts zwischen AN und AG ein Belegschaftsorgan unnötig erscheint, der Aufwand in keinem vernünftigen Verhältnis steht und AG mit so wenigen Beschäftigten nicht belastet werden sollen.
[63] Richtig ist, dass diese Voraussetzungen in der Regel auf grenzüberschreitende Betriebe, hinter denen oft große international tätige Konzerne stehen, meist nicht zutreffen werden.
[64] Allerdings besteht in Fällen wie dem vorliegenden unstrittig in Österreich überhaupt kein eigenständiger Betrieb, auch nicht mit weniger als fünf AN. Eine Anwendung der Kündigungsschutzbestimmungen würde daher nicht ein Absehen von der im Gesetz vorausgesetzten Mindestanzahl an AN erfordern, sondern den Entfall der Voraussetzung des Vorhandenseins eines (österreichischen) Betriebs, was mit dem ArbVG nicht in Einklang zu bringen ist.
[65] 18. Auch wenn man davon ausgeht, dass das Gesetz den allgemeinen Kündigungsschutz an das Vorliegen eines inländischen Betriebs anknüpft, ist weiters eine analoge Anwendung der Bestimmungen über den Kündigungsschutz auf AN, die dem österreichischen Vertragsstatut unterliegen, aber in einen ausländischen Betrieb eingegliedert sind, zu prüfen. Da in solchen Fällen regelmäßig kein BR nach dem ArbVG bestehen wird, kommt dafür nur eine analoge Anwendung von § 107 ArbVG in Betracht.
[66] Ein Analogieschluss setzt eine Gesetzeslücke voraus, dh also, dass der Rechtsfall nach dem Gesetz nicht beurteilt werden kann, jedoch von Rechts wegen einer Beurteilung bedarf. Es muss also eine „planwidrige Unvollständigkeit“, dh eine nicht gewollte Lücke, vorliegen (RS0098756).
[67] Eine solche ist aber zu verneinen. Nochmals ist darauf zu verweisen, dass der allgemeine Kündigungsschutz in Österreich von seiner Konzeption her die Mitwirkung der nach dem ArbVG bestellten Belegschaftsorgane verlangt. § 107 ArbVG regelt das Selbstanfechtungsrecht des AN in betriebsratspflichtigen Betrieben, in denen kein BR besteht. Auch in diesem Fall kommt das materielle Anfechtungsrecht der Belegschaft zu. Nur das formelle Anfechtungsrecht entsteht – weil ein BR nicht (rechtswirksam) gebildet wurde – sofort beim betroffenen AN (RS0051378). § 107 ArbVG ist kein Auffangtatbestand für alle Fälle, in denen kein BR besteht, sondern nur für solche, in denen ein BR nach österreichischem Betriebsverfassungsrecht zu errichten gewesen wäre, aber nicht errichtet wurde.
[68] Die Ausübung dieser Mitwirkungsbefugnisse ist aber bei ausländischen Betrieben auch nicht abstrakt möglich. Bei diesen werden, wenn überhaupt, Belegschaftsorgane nach anderen Normen eingesetzt und sind regelmäßig mit anderen Befugnissen ausgestattet. Davon, dass der Gesetzgeber auch solche Fälle in die von ihm geschaffene Möglichkeit der – inhaltlich mit den Mitwirkungsrechten des BR eng verflochtenen – Kündigungsanfechtung hätte einbeziehen wollen, kann nicht ausgegangen werden.
[69] 19. Gegen eine Beschränkung des allgemeinen Kündigungsschutzes auf inländische Betriebe bestehen auch keine unionsrechtlichen Bedenken:
[70] Die Rom I-VO harmonisiert die Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse und nicht die materiellen Vorschriften des Vertragsrechts. Soweit Letztere vorsehen, dass das angerufene Gericht bestimmte Voraussetzungen für den Kündigungsschutz als tatsächlichen Umstand zu berücksichtigen hat, stehen die Bestimmungen der Rom I-VO der Berücksichtigung dieses tatsächlichen Umstands durch das angerufene Gericht nicht entgegen (vgl EuGH C-135/15, Rn 52 zu Eingriffsnormen). Das Vorliegen eines (österreichischen) Betriebs ist aber im österreichischen Recht auf der Tatbestandsebene Voraussetzung für den Kündigungsschutz. Entgegen der Revision kann auch nicht von einer Umgehung des Unionsrechts gesprochen werden, wenn bei grundsätzlicher Anwendbarkeit österreichischen Rechts nach dem Vertragsstatut zu einem konkreten Aspekt aus sachlichen Gründen (Mitwirkungsbefugnis des BR) materiell-rechtlich das Vorhandensein eines in Österreich gelegenen Betriebs vorausgesetzt wird.
[71] Art 30 GRC normiert zwar den Anspruch jedes AN nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung. Allerdings ist der Anwendungsbereich der GRC hinsichtlich des Handelns der Mitgliedstaaten in Art 51 Abs 1 GRC definiert. Danach gilt diese für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union. Aus der stRsp des EuGH ergibt sich im Wesentlichen, dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen und nicht außerhalb derselben Anwendung finden (EuGH 5.2.2015, C-117/14, Nisttahuz Poclava, Rn 28 f; 9 ObA 21/23p).
[72] Von den Kompetenzen nach Art 153 Abs 1 lit d AEUV auf dem Gebiet des Schutzes der AN bei der Beendigung des Arbeitsvertrags hat der Unionsgesetzgeber bislang nicht Gebrauch gemacht, sodass das Unionsrecht keine Vorgaben für die Ausgestaltung des allgemeinen Kündigungsschutzes enthält (vgl Niksova, JAS 2020, 311 [324]).
[73] Eine Beeinträchtigung der AN-Freizügigkeit (Art 45 ff AEUV) durch einen fehlenden bzw eingeschränkten allgemeinen Kündigungsschutz könnte nur in einer Behinderung des Zuzugs oder Wegzugs liegen, zumal eine Diskriminierung weder behauptet wurde noch sonst ersichtlich ist. Allerdings verneint der EuGH in stRsp eine solche Beeinträchtigung, wenn sie auf einer Gesamtheit von Umständen beruht, die zu ungewiss und zu indirekt sind (vgl EuGH 13.3.2019, C-437/17, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach GmbH, Rn 40). So hat der EuGH (EuGH 27.1.2000, C-190/98, Graf, Rn 24) eine Regelung, die an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AN selbst ausdrücklich nicht dieselbe Rechtsfolge knüpft wie an eine Beendigung, die er weder herbeigeführt noch zu vertreten hat, als ein zu ungewisses und zu indirekt wirkendes Ereignis angesehen, als dass sie die Freizügigkeit der AN beeinträchtigen könnte.
[74] Das Gleiche ist aber anzunehmen, wenn nach dem auf Grundlage der Rom I-VO anwendbaren Recht bei grundsätzlich freier Kündbarkeit die Anfechtung einer AG-Kündigung an das Vorliegen eines inländischen Betriebs geknüpft ist.
[75] Für eine Vorlage an den EuGH besteht daher keine Veranlassung.
[76] 20. Zusammenfassend ist dann, wenn das Dienstverhältnis dem österreichischen Vertragsstatut unterliegt, kollisionsrechtlich auch der allgemeine Kündigungsschutz nach § 105 Abs 3–7, § 107 ArbVG anwendbar. Dieser setzt aber materiell-rechtlich auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten das Vorhandensein eines in Österreich gelegenen Betriebs voraus.
Die fortschreitende Digitalisierung der Arbeitswelt stellt das Arbeitsrecht und damit auch die (Höchst-)Gerichte vor stetig neue Herausforderungen. Grenzüberschreitende virtuelle Telearbeit ist längst kein Ausnahmephänomen mehr und wirft insb im Bereich des allgemeinen Kündigungsschutzes komplexe Rechtsfragen auf. Dies gilt vor allem in Konstellationen, in denen ein AN allein im Homeoffice in Österreich für einen internationalen AG mit Sitz im Ausland tätig ist. Denn der österreichische Kündigungsschutz ist bekanntlich in der Betriebsverfassung verankert und gilt daher grundsätzlich nur in betriebsratspflichtigen Betrieben mit mindestens fünf AN. Fraglich ist jedoch, ob sich AN auch dann auf die §§ 105, 107 ArbVG berufen können, wenn sich der Betrieb im Ausland befindet und in Österreich kein Betrieb mit mindestens fünf AN besteht.
Mit derartigen Fragestellungen musste sich der OGH in vergleichbaren Konstellationen zwar auch bereits in früheren Entscheidungen immer wieder auseinandersetzen (zB OGH 16.9.2011, 9 ObA 65/11s; OGH 25.11.2014, 8 ObA 34/14d; OGH 22.1.2020, 9 ObA 89/19g), ohne jedoch zu drei entscheidenden, in der Literatur höchst umstrittenen Kernfragen abschließend Stellung beziehen zu müssen:
Ist der allgemeine Kündigungsschutz gem §§ 105 Abs 3-7 und 107 ArbVG kollisionsrechtlich nach dem Arbeitsvertragsstatut und damit nach Art 8 Rom I-VO anzuknüpfen oder ist er – wie auch andere Betriebsverfassungsnormen – nach dem Territorialitätsprinzip zu beurteilen?
Sollte der allgemeine Kündigungsschutz gem §§ 105 Abs 3-7 und 107 ArbVG kollisionsrechtlich nach Art 8 Rom I-VO anzuknüpfen sein, setzt seine Anwendung auf der materiell-rechtlichen Ebene dennoch das Bestehen eines in Österreich gelegenen Betriebs mit mindestens fünf AN voraus?
Sollte Frage 2 zu bejahen sein: Sind §§ 105 und 107 ArbVG mit Art 30 GRC und mit der AN-Freizügigkeit gem Art 45 AEUV vereinbar?
Die vorliegende E bot dem OGH erstmals Gelegenheit, diese bislang offengebliebenen Fragen zu klären. Der Gerichtshof gelangt in der E, die sich durch eine umfassende Berücksichtigung und sorgfältige Auswertung der einschlägigen Literatur sowie eine eingehende Begründung der Ergebnisse auszeichnet, zu folgenden Schlussfolgerungen:
Zunächst betont der OGH erstmals ausdrücklich, dass §§ 105 Abs 3-7 und 107 ArbVG trotz deren systematischer Verankerung im Betriebsverfassungsrecht kollisionsrechtlich nicht – wie andere Betriebsverfassungsnormen – nach dem Territorialitätsprinzip, sondern nach dem Arbeitsvertragsstatut und damit nach Art 8 Rom I-VO zu beurteilen sind. Damit hat sich der Gerichtshof der hA in der Literatur angeschlossen, die bereits mehrfach darauf hingewiesen hat, dass Art 8 Rom I-VO zwar nur für Individualarbeitsverträge gilt und nicht für Betriebsverfassungsnormen. Allerdings muss der Begriff „Individualarbeitsverträge“ iSd Art 8 Rom I-VO unionsrechtlich autonom ausgelegt werden. Die (rechtsvergleichend) autonome Auslegung führt zum Ergebnis, dass auch der Kündigungsschutz darunter zu subsumieren ist (ausführlich d-azu zB Niksova in Kozak [Hrsg], Tücken des Bestandschutzes 51 [61 ff]; Niksova, JAS 2020, 311 [318]; Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler [Hrsg], ArbVG § 105 Rz 71). Somit kann sich ein AN, der allein im Homeoffice in Österreich tätig ist und virtuell für einen internationalen AG mit Sitz im Ausland Arbeitsleistungen erbringt, kollisionsrechtlich auf das österreichische Individualarbeitsrecht und damit auch auf §§ 105 Abs 3-7 und 107 ArbVG berufen. Dieses Ergebnis des OGH war nicht sehr überraschend, zumal sich davor bereits zahlreiche Stimmen in der Literatur dafür ausgesprochen haben.
Mit weitaus mehr Spannung erwartet wurde in der vorliegenden OGH-E die auf der kollisionsrechtlichen Ebene aufbauende Frage, ob materiell-rechtlich dennoch ein im Inland gelegener betriebsratspflichtiger Betrieb vorliegen muss, obgleich im ersten Schritt kollisionsrechtlich das Territorialitätsprinzip ausdrücklich verneint wurde. Der OGH bejaht das, weil für den allgemeinen Kündigungsschutz der gleiche Betriebsbegriff wie im Betriebsverfassungsrecht gelte, das einen in Österreich gelegenen betriebsratspflichtigen Betrieb voraussetze. Somit kann sich der betreffende AN, der im Homeoffice in Österreich tätig ist, zwar kollisionsrechtlich auf §§ 105 Abs 3-7 und 107 ArbVG stützen, materiell-rechtlich sind jedoch nicht alle Voraussetzungen erfüllt, weil in Österreich kein Betrieb mit mindestens fünf AN besteht.
In der Literatur wird das zum Teil kritisiert, weil eine solche Selbstbeschränkung auf inländische Betriebe im Anwendungsbereich der Rom I-VO nicht zulässig wäre. Zudem würde sie letztlich doch wieder zum gleichen Ergebnis wie das Territorialitätsprinzip führen. Überdies gehe es in diesen Konstellationen in der Regel um große internationale Konzerne, die ihre AN virtuell grenzüberschreitend einsetzen, sodass der Zweck für die Ausnahme von Kleinstbetrieben aus der Betriebsverfassung nicht greife (zB Dullinger, Grenzüberschreitender allgemeiner Kündigungsschutz, in Niksova/Auer-Mayer/Kietaibl, Digitalisierung und Nachhaltigkeit in der Arbeitswelt [2025] 49 ff; Dullinger, JBl 2025, 738 ff; Lutz, ASoK 2025, 114 [117 f]; Lutz, ASoK 2025, 266 [267 f]). ME geht jedoch Art 8 Rom I-VO nicht so weit, dass die Mitgliedstaaten eine solche materiell-rechtliche Voraussetzung nicht aufstellen dürften. Denn das Kollisionsrecht bestimmt das anwendbare Recht, aber nicht dessen Inhalt und die konkrete Ausgestaltung (Potz, Wo klagen und nach welchem Recht? in Niksova/Auer-Mayer/Kietaibl [Hrsg], Digitalisierung und Nachhaltigkeit in der Arbeitswelt 83 f). Wenn die materiell-rechtliche Voraussetzung des inländischen Betriebs historisch in der betriebsverfassungsrechtlichen Verankerung des Kündigungsschutzes begründet liegt – wie das bei §§ 105 und 107 ArbVG der Fall ist – und in keinster Weise auf eine Umgehung der Rom I-VO hinausläuft, ist eine solche materiell-rechtliche Voraussetzung mE zulässig. Zudem habe ich bereits an anderer Stelle (Niksova in Kozak [Hrsg], Tücken des Bestandschutzes 51 [71 ff]; Niksova, JAS 2020, 311 [321]) ausgeführt, dass dieses Ergebnis dogmatisch nicht mit dem Territorialitätsprinzip auf kollisionsrechtlicher Ebene gleichzusetzen ist. Unterschiede zeigen sich etwa bei der Rechtswahl oder bei Entsendungen.
Schließlich kommt dem OGH zufolge auch eine analoge Anwendung des § 107 ArbVG nicht in Betracht, weil § 107 ArbVG kein Auffangtatbestand für alle Fälle sei, in denen kein BR bestehe, sondern nur für solche, in denen ein BR nach österreichischem Betriebsverfassungsrecht zu errichten gewesen wäre, aber nicht errichtet wurde. Die Ausübung der Mitwirkungsbefugnisse nach österreichischem Recht sei aber bei ausländischen Betrieben auch nicht abstrakt möglich. Bei diesen werden, wenn überhaupt, Belegschaftsorgane nach anderen Normen eingesetzt und sind regelmäßig mit anderen Befugnissen ausgestattet. In der Tat wäre das Abstellen auf einen ausländischen Betrieb mit zahlreichen Folgefragen verbunden, weil der im Ausland gelegene Betrieb nicht nach österreichischem Recht betriebsratspflichtig ist und dort auch nicht Betriebsräte nach österreichischem Recht zu wählen sind. Wollte man daher einen im Ausland gelegenen Betrieb ausreichen lassen, wäre auch fraglich, ob der Betrieb nach ausländischem Recht betriebsratspflichtig sein müsste oder ob es genügen würde, wenn im ausländischen Betrieb mindestens fünf AN tätig wären (siehe dazu Niksova, JAS 2020, 311 [321 f]). Der OGH hat diese in der Literatur geführte Diskussion nunmehr aber beendet, indem er entschieden hat, dass zwingend ein in Österreich gelegener Betrieb vorliegen muss. Er legt auch selbst offen, dass das Ergebnis in der heutigen, zunehmend digitalisierten Arbeitswelt unbefriedigend sein mag, doch ist es, wie er treffend betont, nicht seine Aufgabe, sondern die des Gesetzgebers, die Gesetze an die digitalisierte Arbeitswelt anzupassen.
Schließlich prüft der OGH, ob das Ergebnis, dass der AN im Homeoffice in Österreich bloß deshalb keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach österreichischem Recht hat, weil er für einen ausländischen AG tätig ist, der seinen Betrieb im Ausland und nicht in Österreich hat, unionsrechtskonform ist. Dem könnte insb Art 30 GRC entgegenstehen, nach dem jeder AN nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung hat. Der OGH verneint jedoch – ohne ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH einzuleiten – die Eröffnung des Anwendungsbereichs der GRC. Die GRC gilt nämlich gem Art 51 Abs 1 GRC nur bei Durchführung des Rechts der Union. Da die §§ 105, 107 ArbVG keine Umsetzungsnormen einer RL sind, kämen im vorliegenden Fall nur zwei Wege in Betracht, um den Anwendungsbereich der GRC für eröffnet zu erklären: Entweder über die Beeinträchtigung einer Grundfreiheit – hier der AN-Freizügigkeit gem Art 45 AEUV – oder über Art 8 Rom I-VO. Der OGH verneint im Ergebnis beide Möglichkeiten.
Der Gerichtshof scheint zunächst, ohne es genauer zu erläutern, davon auszugehen, dass der Anwendungsbereich der AN-Freizügigkeit nicht nur dann eröffnet ist, wenn sich der AN selbst physisch von einem Mitgliedstaat in einen anderen bewegt, sondern auch dann, wenn nur die Arbeitsleistung virtuell die Grenze überschreitet. Dem ist zuzustimmen. Auch im Bereich der Dienstleistungsfreiheit wird das bei Korrespondenzdienstleistungen unproblematisch bejaht. Aus diesem Grund besteht kein Grund, für den Anwendungsbereich der AN-Freizügigkeit einen physischen Grenzübertritt durch den AN zu verlangen (Dullinger in Niksova/Auer-Mayer/Kietaibl [Hrsg], Digitalisierung und Nachhaltigkeit in der Arbeitswelt 61 mwN; Niksova, ZAS 2023, 83 [89]). Eine Beschränkung der AN-Freizügigkeit liegt nach Ansicht des OGH jedoch nicht vor, weil es sich bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses um ein zu ungewisses und zu indirekt wirkendes Ereignis handle, um eine Behinderung des Zuzugs oder Wegzugs anzunehmen. Dem widerspricht Dullinger, weil der allgemeine Kündigungsschutz anders als die Abfertigung alt in der EuGH-E Graf kein hypothetisches oder ungewisses Ereignis sei, sondern bestehe er im Falle einer Kündigung jedenfalls (Dullinger in Niksova/Auer-Mayer/Kietaibl [Hrsg], Digitalisierung und Nachhaltigkeit in der Arbeitswelt 61 f). ME ist es jedoch nicht ausgeschlossen, dass der EuGH – wie der OGH – im vorliegenden Fall die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als ein hypothetisches und ungewisses Ereignis ansehen würde. Denn anders als etwa bei der Anrechnung der Vordienstzeiten zur korrekten Entlohnung, also einer Arbeitsbedingung, die sich sofort bei Beginn des Arbeitsverhältnisses äußert und den AN daher davon abhalten könnte, von der AN-Freizügigkeit Gebrauch zu machen (zB EuGH C-514/12, Salk, ECLI:EU:C:2013:799; EuGH C-24/17, ÖGB/Republik Österreich, ECLI:EU:C:2019:373; EuGH C-703/17, Krah, ECLI:EU:C:2019:850), wird ein schwacher Kündigungsschutz in Österreich den AN aus dem Ausland in der Regel nicht am Zuzug nach Österreich hindern – oder wie hier daran hindern, virtuell für einen ausländischen AG tätig zu werden –, weil er nicht zu Beginn des Arbeitsverhältnisses schlagend wird, sondern erst – falls es überhaupt zu einer Kündigung kommen sollte – zu einem späteren Zeitpunkt in ferner Zukunft (Niksova, JAS 2020, 311 [329 f]). Zudem ist nicht nur die Kündigung ein hypothetisches und ungewisses Ereignis, sondern auch die Betriebsorganisation an sich, die sich innerhalb kürzester Zeit verändern kann (Potz in Niksova/Auer-Mayer/Kietaibl [Hrsg], Digitalisierung und Nachhaltigkeit in der Arbeitswelt 85).
Fraglich wäre im vorliegenden Fall aber durchaus auch gewesen, ob nicht eine mittelbare Diskriminierung vorliegt. Der OGH hält zwar kurz und bündig fest, dass eine Diskriminierung nicht ersichtlich sei. Eine mittelbare Diskriminierung wäre aber dann zu bejahen, wenn AN, die in Österreich tätig sind, aber keinem inländischen, sondern einem ausländischen Betrieb angehören, weil sie virtuell für einen ausländischen AG tätig werden, mehrheitlich Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten wären. Ich habe zwar eine mittelbare Diskriminierung im Ergebnis selbst verneint (Niksova, JAS 2020, 311 [328]); ob jedoch auch der EuGH diese Auffassung teilen würde, lässt sich nicht mit Sicherheit prognostizieren.
Gleiches gilt für die Frage, ob der Anwendungsbereich der GRC automatisch in jedem grenzüberschreitenden Sachverhalt eröffnet ist. Nach Ansicht des OGH genügt es nicht, dass im vorliegenden Fall anhand von Art 8 Rom I-VO kollisionsrechtlich ermittelt wurde, welches Arbeitsrecht zur Anwendung gelangt, um den Anwendungsbereich der GRC zu eröffnen. Denn letztlich würde dies dazu führen, dass in jedem grenzüberschreitenden Sachverhalt automatisch die GRC anzuwenden wäre, was nach Teilen der Literatur als zu weitgehend erachtet wird. ME ist dem OGH im Ergebnis zwar zuzustimmen (siehe auch Niksova, JAS 2020, 311 [331]). Ob jedoch auch der EuGH bei Vorlage dieser Frage zu demselben Ergebnis gelangt wäre, ist nicht gesichert.
Insgesamt ist es erfreulich, dass die drei hier behandelten Fragen nunmehr höchstgerichtlich geklärt sind und dadurch ein erhebliches Maß an Rechtssicherheit geschaffen wurde. Die E überzeugt in besonderem Maße durch ihre außerordentlich sorgfältige und wissenschaftlich tiefgründige Analyse der aufgeworfenen Rechtsfragen sowie eine nachvollziehbare und methodisch stringente Argumentation. Dass das Ergebnis unbefriedigend sein mag, weil einzelne AN im Homeoffice nur deswegen den allgemeinen Kündigungsschutz verlieren, weil sie nicht für einen österreichischen, sondern einen ausländischen AG tätig werden, der seinen Betrieb im Ausland hat, ist nicht dem OGH anzulasten, sondern dem Gesetzgeber. Die E macht damit zugleich deutlich, dass der österreichische Gesetzgeber dringend tätig werden und § 107 ArbVG dahingehend novellieren sollte, dass künftig auch solche AN davon erfasst sind, die zwar ihre Arbeitsleistung im Inland erbringen, jedoch einem ausländischen Betrieb mit mindestens fünf AN angehören.
Da die hier behandelten und nunmehr erstmals höchstgerichtlich entschiedenen Rechtsfragen jedoch in der Literatur bereits zuvor eingehend erörtert wurden, soll im Folgenden noch auf zwei weiterführende Fragestellungen iZm dem Kündigungsschutz in der grenzüberschreitenden virtuellen Arbeitswelt eingegangen werden, mit denen sich der OGH in der gegenständlichen E zwar noch nicht auseinandersetzen musste. Es erscheint jedoch lediglich eine Frage der Zeit, bis auch diese Aspekte einer höchstgerichtlichen Klärung zugeführt werden: 1) Wann liegt ein inländischer Betrieb vor? und 2) Ist der gewöhnliche Arbeitsort iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO in virtuellen Sachverhalten wirklich der physische Arbeitsort des AN (hier Österreich)?
Eine entscheidende Frage, die sich wohl in Zukunft in grenzüberschreitenden virtuellen Sachverhalten beim allgemeinen Kündigungsschutz stellen wird, ist, wann von einem „im Inland gelegenen Betrieb“ auszugehen ist. Im vorliegenden Fall konnte der OGH einen inländischen Betrieb zweifelsfrei verneinen. In anderen Konstellationen könnten aber virtuelle Betriebsstrukturen zu beurteilen sein, bei denen die wesentlichen Elemente des Betriebsbegriffs, insb die AN, Betriebsmittel und die Leitungsfunktion, nicht alle in Österreich konzentriert, sondern über mehrere Staaten verteilt sind. Fraglich ist, ob etwa auch dann von einem im Inland gelegenen Betrieb auszugehen ist, wenn sich die Leitungsfunktion und zwei AN in Österreich befinden, während drei weitere AN im Ausland tätig sind und mit der Leitung sowie mit den anderen beiden AN virtuell verbunden sind, regelmäßig gemeinsame Online Meetings abhalten und einen einheitlichen Betriebszweck verfolgen?
Wie ich bereits an anderer Stelle (Niksova, Virtuelle Betriebe in der Betriebsverfassung, in Niksova/Auer-Mayer/Kietaibl [Hrsg], Digitalisierung und Nachhaltigkeit in der Arbeitswelt 1 ff mwN) ausgeführt habe, können mE auch virtuelle Betriebe als Betriebe iSd § 34 ArbVG qualifiziert werden, wenn die wesentlichen Kriterien, die gleich zu prüfen sind, wie bei physischen Arbeitsstätten – organisatorische Einheit, Betriebsmittel, Beschäftigte und Dauercharakter –, erfüllt sind. Eine physische Arbeitsstätte ist keine zwingende Voraussetzung für den Betriebsbegriff iSd § 34 ArbVG. Da es moderne Kommunikations- und Informationstechnologien ermöglichen, einen Betrieb auch über große räumliche Distanzen hinweg zu leiten und der BR in der heutigen digitalisierten Arbeitswelt seine Befugnisse auch in virtuellen Strukturen wirksam wahrnehmen kann, kann der Betriebsbegriff auch in virtuellen Betriebsstrukturen bejaht werden (ausführlich dazu Niksova in Niksova/Auer-Mayer/Kietaibl [Hrsg], Digitalisierung und Nachhaltigkeit in der Arbeitswelt 1 ff mwN; Kiesl in Linzer FS 50 Jahre ArbVG [2024] 115 ff; Wolf, ZAS 2024, 70 ff).
Sind die Wesenselemente des virtuellen Betriebs nicht alle in Österreich konzentriert, sondern über mehrere Staaten verteilt, ist kollisionsrechtlich bei Betriebsverfassungsnormen mE nicht auf das Territorialitätsprinzip abzustellen, sondern gem § 1 Abs 1 IPRG auf den Staat, in dem sich der Sitz der Organisationsverwaltung, also der Verwaltungssitz des verfügungsberechtigten Betriebsinhabers, befindet, zumal der Betrieb von diesem Staat aus gesteuert wird und die Entscheidungen über den Einsatz der Arbeitskräfte und der materiellen oder immateriellen Betriebsmittel getroffen werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn sich die gesamte Arbeitsstätte mit allen AN und Betriebsmitteln physisch in Österreich befindet und einzig die Leitungsfunktion ausgelagert wird, um das österreichische Betriebsverfassungsrecht zu umgehen. In solchen Fällen ist eine Schwerpunktanknüpfung vorzunehmen, die auch auf den Ort abstellt, an dem sich die AN befinden (zur ausführlichen Begründung siehe Niksova in Niksova/Auer-Mayer/Kietaibl [Hrsg], Digitalisierung und Nachhaltigkeit in der Arbeitswelt 1 ff mwN; Niksova in Mosler [Hrsg], FS 50 Jahre ArbVG [2024] 591 ff mwN; siehe zu diesen Fragestellungen mit zum Teil abweichenden Ergebnissen auch Ludvik, Der internationale Betrieb [2021] 433 ff). Im Ergebnis kann daher mE auch bei räumlich dislozierten, virtuellen Betriebsstrukturen der Betriebsbegriff bejaht werden und muss nicht zwingend eine physische Arbeitsstätte mit allen Wesenselementen und allen AN in Österreich vorliegen. Ob das auch die Gerichte so sehen werden, darf mit Spannung erwartet werden. Es ist wohl nur eine Frage der Zeit, bis solche Sachverhalte an die Gerichte herangetragen werden.
Eine weitere, für virtuelle grenzüberschreitende Sachverhalte zentrale und zugleich etwas allgemeinere Fragestellung, die nicht nur den Kündigungsschutz, sondern das gesamte Individualarbeitsrecht betrifft, ist jene nach der Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsorts iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO. Fraglich ist dabei, ob auf den physischen Arbeitsort des AN, an dem er seine Arbeitsleistung faktisch erbringt, oder auf den virtuellen Ort abzustellen ist, an dem seine Arbeitsleistung digital ankommt und wirksam wird. Der OGH befasste sich im vorliegenden Fall nur mit der Frage, ob der Kl dann, wenn nach Art 8 Rom I-VO österreichisches Vertragsrecht zur Anwendung käme, Ansprüche nach §§ 105 ff ArbVG geltend machen könnte. Denn auf eine andere Rechtsgrundlage hat er sich nicht gestützt. Der Gerichtshof musste daher auch nicht prüfen, ob schlüssig eine Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts zustande kam und ob der Günstigkeitsvergleich dann zum österreichischen oder deutschen Recht geführt hätte oder ob aus anderen Gründen, etwa wegen der Ausweichklausel gem Art 8 Abs 4 Rom I-VO, deutsches Recht anzuwenden wäre. Aus diesem Grund musste er sich auch nicht mit der Frage auseinandersetzen, ob der gewöhnliche Arbeitsort iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO der physische Arbeitsort des AN ist oder der virtuelle. Österreichisches Individualarbeitsrecht konnte jedoch im vorliegenden Fall nur dann zur Anwendung gelangen, wenn entweder beim gewöhnlichen Arbeitsort iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO auf den physischen Arbeitsort abgestellt wird oder sonst unter Umständen die Ausweichklausel iSd Art 8 Abs 4 Rom I-VO zum österreichischen Recht geführt hätte. Da die Ausweichklausel im Verfahren jedoch keine Rolle gespielt hat, spricht vieles dafür, dass der OGH zumindest implizit – mE zu Recht – vom physischen Arbeitsort des AN als maßgeblichem gewöhnlichen Arbeitsort iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO ausgegangen ist, auch wenn er zu dieser Frage nicht Stellung bezogen hat und auch nicht beziehen musste. Für zukünftige Fälle soll hier dennoch darauf eingegangen werden.
In der Literatur ist die Frage, ob der gewöhnliche Arbeitsort iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO der physische oder der virtuelle Ort ist, durchaus umstritten. Grundsätzlich ist der gewöhnliche Arbeitsort iSd Art 8 Abs 2 Rom I-VO der Ort, „in dem oder andernfalls von dem aus“ der AN in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. In der Literatur wird zum Teil auf den virtuellen Ort abgestellt, weil der AN zwar von seinem Homeoffice aus tätig, virtuell aber so stark in den ausländischen Betrieb des AG eingegliedert sei, wo seine Arbeitsleistung ankomme, als wäre er dort physisch eingegliedert (zB Gruber-Risak, DRdA 2019, 117 ff). ME ist aber de lege lata dennoch auf den physischen und nicht auf den virtuellen Ort abzustellen. Dafür spricht zunächst die EuGH-E Koelzsch, in der der Gerichtshof in Rn 42 ausführt, dass der gewöhnliche Arbeitsort der Ort ist, in dem der AN seine berufliche Tätigkeit ausübt und nicht derjenige, in dem der AG seinen Sitz hat. Der Schutz des AN könne nämlich nur dann gewährleistet werden, wenn auf den Staat abgestellt werde, in dem der AN seine wirtschaftliche und soziale Tätigkeit ausübe. Denn in diesem Staat beeinflusse das geschäftliche und politische Umfeld die Arbeitstätigkeit. Daher müsse die Einhaltung der im Recht dieses Staates vorgesehenen AN-Schutzvorschriften gewährleistet werden (EuGH C-29/10, Koelzsch, ECLI:EU:C:2011:151, Rn 42). Das ist auch teleologisch stimmig, weil der AN in diesem Staat die Lebenserhaltungskosten bestreiten muss und daher den Mindestlohn und sonstige Arbeitsbedingungen nach dem Recht dieses Staates erhalten soll (Niksova, ZAS 2023, 83 ff; Dullinger, ZAS 2022, 13 ff).
Überdies wird durch das Abstellen auf den physischen Arbeitsort ein – dogmatisch nicht zwingend erforderlicher, aber jedenfalls wünschenswerter – Gleichlauf zwischen ius und forum erreicht. So ist auch bei Art 21 Abs 1 lit b sublit i Brüssel Ia-VO, nach dem der AN den AG in dem Staat klagen kann, an dem oder von dem aus er gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, davon auszugehen, dass für die Zwecke der internationalen Zuständigkeit der physische Arbeitsort ausschlaggebend ist und nicht der virtuelle. Denn dieser Gerichtsstand dient dem Schutz des AN, dem ermöglicht werden soll, seinen AG in dem Staat zu klagen, in dem er seine Arbeitsleistung tatsächlich erbringt. In diesem Staat wird der AN regelmäßig eher mit der Sprache, den rechtlichen Rahmenbedingungen und den prozessualen Gegebenheiten vertraut und daher eher bereit sein, seine Rechte gerichtlich geltend zu machen, als in dem Staat, in dem seine Arbeitsleistung virtuell ankommt und wirksam wird (Niksova, ZAS 2023, 83 [85]; Dullinger, ZAS 2022, 13 ff).
Zuletzt wird dadurch derzeit erfreulicherweise auch ein Gleichlauf mit dem Sozialversicherungsrecht hergestellt, also mit der Frage, in welchem Staat der AN zu versichern ist – wenngleich ein solcher Gleichlauf rechtlich wiederum nicht zwingend erforderlich, aber wünschenswert ist. Denn Art 11 Abs 3 lit a VO 883/2004/EG stellt auf das Beschäftigungslandprinzip ab. Dieses führt nach hA zu dem Staat, in dem der AN physisch tätig ist und nicht zum virtuellen Ort, an dem die Arbeitsleistung digital ankommt. Dafür spricht insb die EuGH-E Partena (C-137/11, ECLI:EU:C:2012:593), in der der EuGH betont, dass es auf den Ort der Ausübung der abhängigen Tätigkeit ankomme. Dies sei der Ort, an dem der Betreffende die mit der Tätigkeit verbundenen Handlungen konkret ausführe (siehe auch VwGH 8.7.2020, Ra 2020/08/0044; ausführlich dazu zB Greiner in Niksova/Auer-Mayer/Kietaibl [Hrsg], Digitalisierung und Nachhaltigkeit in der Arbeitswelt 87 ff; Niksova, Zusammenspiel von Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht, Habilitationsschrift [2022] 329 ff mwN).
An dem bisher Gesagten ändert auch die VwGH-E Ro 2024/11/0002 vom 29.4.2025 nichts, in der der VwGH ausgeführt hat, dass bei einer grenzüberschreitenden virtuellen Arbeitskräfteüberlassung in einen Drittstaat eine Bewilligung gem § 16 Abs 2 AÜG erforderlich ist, obgleich die betroffenen AN physisch in Österreich bleiben und die Grenze nicht überschreiten. Denn die E bezieht sich nur auf arbeitsmarktpolitische und volkswirtschaftliche Aspekte, ist jedoch nicht auf das Arbeitskollisionsrecht, in dem der Schutz der betroffenen AN im Vordergrund steht, übertragbar. So führt auch der VwGH selbst aus, dass der Schutz der Arbeitskräfte, die den physischen Arbeitsort ausschließlich in Österreich haben, eine Bewilligung nicht erfordern würde. Jedoch sei dies aus arbeitsmarktlichen und volkswirtschaftlichen Gründen notwendig, weil diese im Fall eines Mangels an Arbeitskräften am österreichischen Arbeitsmarkt auch dann berührt sind, wenn die AN ihren physischen Arbeitsort in Österreich haben, aber für AG in Drittstaaten tätig und somit nicht am österreichischen Arbeitsmarkt verfügbar sind (VwGH Ro 2024/11/0002 DRdA 2026, 21 [Lutz]).
Es bleibt daher mE dabei, dass de lege lata der physische und nicht der virtuelle Arbeitsort ausschlaggebend ist. Dieses Ergebnis mag zwar unbefriedigend erscheinen, weil dadurch aktuell ein „virtuelles Lohn- und Sozialdumping“ in der Union ermöglicht wird, wenn AG aus Hochlohnstaaten virtuell AN aus Niedriglohnstaaten einsetzen und ihnen nur den Lohn und sonstige Arbeitsbedingungen nach dem Recht des Niedriglohnstaates gewähren müssen. Dieses Ergebnis wird auch nicht durch die Entsende-RL 96/71 idF 2018/957 korrigiert, zumal die Anwendung der Entsende-RL nur dann in Betracht kommt, wenn auch die AN selbst physisch die Grenze überschreiten und nicht bloß ihre Arbeitsleistung. Denn im letzten Fall ist die Anwendung der Entsende-RL zum Schutz der entsandten AN nicht erforderlich (EuGH C-549/13, Bundesdruckerei, ECLI:EU:C:2014:2235). Ein anderes Ergebnis wäre nur dann möglich, wenn der EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bei Entsendungen nicht nur mit dem Schutz der entsandten AN rechtfertigen würde, sondern isoliert auch mit dem Schutz der AN im Empfangsstaat und einem fairen Wettbewerb in der Union – ein Anliegen vieler (Hochlohn-)Staaten in der Union, das jedoch bislang keinen Niederschlag in der Rsp gefunden hat (siehe dazu auch Niksova, ZAS 2023, 83 ff mwN).
Abgesehen davon betreffen viele der hier diskutierten Konstellationen virtueller Telearbeit dogmatisch die AN-Freizügigkeit und nicht die Dienstleistungsfreiheit. Der EuGH hat jedoch physische Entsendungen ausschließlich der Dienstleistungsfreiheit iSd Art 56 AEUV zugeordnet, weshalb auch die Entsende-RL kompetenzrechtlich auf die Förderung des freien Dienstleistungsverkehrs (Art 53 Abs 1 und Art 62 AEUV) gestützt wurde. De lege ferenda erscheint daher die Schaffung eines neuen Sekundärrechtsakts für virtuelle grenzüberschreitende Sachverhalte, der auf der AN-Freizügigkeit aufbaut und die Besonderheiten der virtuellen Konstellationen, vor allem auch im Hinblick auf unterschiedliche Ausnahmen, die erforderlich wären, berücksichtigt, durchaus überlegenswert, um auch für die digitale grenzüberschreitende Arbeitswelt sachgerechte Lösungen zu ermöglichen. Durch das Abstellen auf den virtuellen Arbeitsort bei Art 8 Abs 2 Rom I-VO kann diese Problematik bei Weitem nicht gelöst werden – im Gegenteil würde dadurch eine Vielzahl neuer Fragestellungen und Herausforderungen hervorgerufen werden. Dieser Gesichtspunkt geht zwar weit über die vorliegende OGH-E hinaus, ist jedoch für die künftige Bewältigung virtueller grenzüberschreitender Arbeitsverhältnisse von zentraler Bedeutung und verdient daher angesichts seiner unionsrechtlichen Tragweite besondere Beachtung.
https://doi.org/10.65354/XCAH8528