KickartzDie strafrechtliche Verantwortung des Arbeitgebers in Bezug auf die unzulässige Vergütung der Betriebsratsmitglieder

Die (un-)zulässige Entlohnung/Vergütung von Betriebsräten ist sowohl in Deutschland als auch Österreich seit vielen Jahren Gegenstand arbeitsrechtlicher Diskussionen. Mit den Kriminalstrafverfahren wegen Untreue (§ 263 dStGB) gegen deutsche Manager des Porsche- sowie VW-Konzerns wegen überhöhter Entlohnung von Betriebsräten (dh Vergütungen und Boni auf Managementniveau) ist dieses Thema in den Blickpunkt der allgemeinen Öffentlichkeit gelangt. Als 2023 der BGH schließlich die Freisprüche wegen Untreue der betreffenden Manager aufhob, schrillten in vielen Unternehmen die Alarmglocken, die daraufhin die Vergütung ihrer Betriebsräte überprüften und zT kürzten, um eine strafrechtliche Verfolgung zu vermeiden. Davon betroffene Betriebsräte wiederum fühlten sich benachteiligt und klagten die gekürzten Beträge ein, sodass die Entlohnung von Betriebsräten weiterhin im juristischen Rampenlicht stand. Der deutsche Gesetzgeber sah sich schließlich veranlasst, die betreffenden Bestimmungen des deutschen BetriebsverfassungsG (§§ 37 Abs 4, 78 BetrVG) zu novellieren, um damit Rechtssicherheit zu schaffen.

Vor diesem Hintergrund analysiert das vorliegende Werk die strafrechtlichen Risiken eines AG im Falle einer unzulässigen Vergütung von Betriebsratsmitgliedern und ist damit hoch aktuell. Wenngleich das Buch die deutsche Rechtslage beleuchtet, ergeben sich doch auch für Österreich interessante Anhaltspunkte für eine weiterführende Diskussion, zumal die hiesige Rechtslage durchaus ähnlich ist.

Das Buch zeichnet sich zunächst durch eine prägnante, gut strukturierte und sprachlich klare Darstellung der Problemkreise und Lösungen aus, wobei vorrangig die einschlägige Rsp aufgearbeitet wird. Das Werk wurde 2025 approbiert und veröffentlicht. Dem Buch ist allerdings nicht zu entnehmen, bis zu welchem Zeitpunkt Rsp und Literatur eingearbeitet wurden. Weder im Vorwort noch im Einleitungskapitel finden sich insoweit explizite Hinweise. Ausgehend vom Literaturverzeichnis und der zitierten Rsp befindet sich das Buch im Wesentlichen auf dem Stand Frühjahr 2024 (die im Sommer 2024 beschlossene deutsche Gesetzesnovelle bildet das Schlusskapitel der Arbeit).

Das Werk ist in zehn Kapitel gegliedert. Die Kapitel eins bis fünf (S 1-74) schaffen die arbeits- und zivilrechtlichen Grundlagen für eine strafrechtliche Beurteilung einer unzulässigen Vergütung, die den Schwerpunkt der Arbeit bildet (sechstes sowie siebtes Kapitel, S 75-168). Hier analysiert die Autorin die strafrechtlichen Folgen einer solchen Vergütung für den AG; dabei klärt sie auch, inwieweit ein Irrtum des AG über die Zulässigkeit der Vergütung von Strafbarkeit befreien kann, wenn seine Fehlvorstellung auf (externer) Rechtsberatung beruht. Das achte Kapitel behandelt Fragen der Beweislast im Streitfall (S 169-171). Die Arbeit nimmt eine Strafbarkeit des AG in den Fokus; daher wird eine mögliche Strafbarkeit des Betriebsratsmitglieds lediglich in bloßen Grundzügen erläutert (= neuntes Kapitel, S 173-174). Das Schlusskapitel (zehnter Teil, S 175-179) behandelt die 2024 beschlossene Novelle des BetrVG, die Rechtslücken/-unklarheiten bezüglich der Vergütungsproblematik beseitigen soll.

Wie auch in Österreich bildet die Betriebsratstätigkeit in Deutschland ein (unentgeltliches) Ehrenamt (Kap II, S 6 ff; § 37 Abs 1 BetrVG; für Österreich siehe § 115 Abs 1 ArbVG). Allerdings verpflichtet § 37 Abs 2 und 4 BetrVG zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts (ähnlich §§ 116, 117 ArbVG), die allerdings weder zu einer Begünstigung noch zu einer Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds führen darf (§ 78 BetrVG; für Österreich vgl § 115 ArbVG). Dies soll die Unabhängigkeit des BR sichern und Einflussnahme durch Vorteile oder deren Entzug verhindern sowie vor Nachteilen aufgrund der Amtsübernahme schützen. Die Autorin legt zunächst die Grundsätze einer solchen Vergütung dar (Kap III, S 9-12) und erläutert danach die Ausgestaltung bei freigestellten Betriebsratsmitgliedern (Kap III, S 13-22). Für eine allfällige Strafbarkeit wegen Überbezahlung/Unterbezahlung ist zunächst maßgeblich, ob die betreffende Vergütung arbeitsrechtlich zulässig oder unzulässig ist. Die Autorin untersucht daher näher die Kriterien für eine zulässige Vergütung (Kap IV, S 23-60). In der Praxis bereitet vor allem die Bildung der Vergleichsgruppe, der das Betriebsratsmitglied für die Vergütungsfestlegung zugeordnet wird, viele Streitfragen (S 26 ff). Welcher Zeitpunkt innerhalb des Beschäftigungszeitraums ist maßgeblich? Welche fachlichen und/oder persönlichen Qualifikationen zählen (Beispiel auf S 36)? Welche Geld-, Sachzuwendungen (Umsatzprovisionen, Boni, Ausbildungsfinanzierungen) sind zulässig? Sind Zusatzqualifikationen, die das Betriebsratsmitglied während seiner Amtstätigkeit erwirbt, zu berücksichtigen (S 38 ff)? Problematisch sind vor allem Vergütungsanteile aufgrund eines hypothetischen Karriereverlaufs (vgl die erwähnte BGH-Entscheidung; S 36, 52 f). Die Arbeit legt die einzelnen Beurteilungskriterien strukturiert und gut nachvollziehbar dar und belegt diese vor allem anhand der einschlägigen Rsp des BAG; mitunter wäre eine Bezugnahme auf konkrete Beispiele/Sachverhalte aus den zahlreichen Entscheidungen für die Praxis hilfreich. Kap V beleuchtet die zivilrechtlichen Folgen einer unzulässigen Vergütung (Nachzahlungs-, Schadenersatz- und Haftungsansprüche, S 61-74). Strafrechtlich sind diese Erwägungen dann von Bedeutung, wenn Manager auf bestehende Rückforderungsansprüche verzichten oder diese unbeachtet lassen und damit eine Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266d StGB) im Raum steht (S 126 ff).

Im Hauptteil der Arbeit (Kap VI, S 75-152) untersucht die Autorin die Strafbarkeit einer unzulässigen Vergütung. Entsprechend den arbeitsrechtlichen Vorgaben einer Vergütung von Betriebsratsmitgliedern unterteilt sie die Analyse danach, ob die Vergütung gegen das Benachteiligungsverbot (S 83-101) oder das Begünstigungsverbot (S 101-126) verstößt (§ 78 Abs 2 BetrVG; für Österreich § 115 ArbVG). Im Anschluss daran erörtert sie, ob eine Strafbarkeit des AG besteht, wenn ein Rückforderungsanspruch (der Überbezahlung) nicht geltend gemacht wird.

Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot (§ 78 S 2 BetrVG) durch eine zu geringe Vergütung liegt vor, wenn das Betriebsratsmitglied schlechter gestellt wird als vergleichbare AN und diese Benachteiligung nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Amtstätigkeit des Betriebsratsmitglieds beruht (S 83-101). Strafrechtlich kommen hier mehrere Delikte in Betracht (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt [§ 266a dStGB], Untreue [§ 266 dStGB], Lohnwucher [§ 291 Abs 1 Z 3 dStGB], Straftaten gegen Betriebsverfassungsorgane [§ 119 Abs 1 Z 3 BetrVG] und Steuerhinterziehung [§ 370 AO]). Schwerpunktmäßig analysiert die Autorin § 266a dStGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt [ua von Sozialversicherungsbeiträgen des AN]). Aus Sicht der Autorin erweist sich vor allem eine Übertragung jener sozialrechtlichen Rsp zur Tariflohnunterschreitung auf die Strafbarkeit nach § 266a dStGB problematisch, wonach eine Beitragspflicht nach geschuldetem und nicht nach vereinbartem Lohn besteht. Dies würde zu einer Strafbarkeitsausdehnung für den AG bei zu geringer Entlohnung eines Betriebsratsmitglieds führen, die aufgrund der Ermittlungsschwierigkeiten des tatsächlich geschuldeten (Tarif-)Lohns bei Betriebsratsmitgliedern unverhältnismäßig sei (S 87 f). In Österreich stellt sich diese Streitfrage nicht in gleicher Schärfe. Denn im Unterschied zu § 266a Abs 1 dStGB erfasst § 153c öStGB nicht ausdrücklich ein Vorenthalten „unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird“. Trotz sozialrechtsakzessorischer Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale schränkt die hM im Strafrecht ein Vorenthalten von DN-Beiträgen zur SV (§ 153c öStGB) auf tatsächlich ausbezahlte (nicht aber fällige oder geschuldete) Löhne ein (zB Bugelnig, SbgK § 153c Rz 72; Kirchbacher/Sadoghi, WK-StGB² § 153c Rz 14); somit fällt eine zu geringe Entlohnung eines Betriebsratsmitglieds (die das Benachteiligungsverbot nach § 115 Abs 3 ArbVG verletzt) nicht unter § 153c öStGB.

Verstößt der AG gegen das Begünstigungsverbot (§ 78 BetrVG), weil er dem Betriebsratsmitglied eine überhöhte Vergütung zukommen lässt, sei vor allem eine Untreuestrafbarkeit abzuklären (§ 266 dStGB, S 101-122); denn eine unzulässig hohe Entlohnung bilde uU einen Missbrauch der Verfügungsbefugnis bzw eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht (die Autorin erörtert zudem § 119 Abs 1 Z 3 BetrVG [Straftaten gegen Betriebsverfassungsorgane und ihre Mitglieder, S 123 f] und § 370 Abs 1 AO [Steuerhinterziehung, S 125 f]). Maßgeblich dafür sei vor allem, ob die Vergütungshöhe dem BetrVG widerspricht und somit pflichtwidrig iSd § 266 dStGB gewährt wurde. Die Entlohnung des Betriebsratsmitglieds sei nämlich keine unternehmerische (wirtschaftliche) Entscheidung (die uU einen Ermessensspielraum iSd Business Judgment Rule aufweise), sondern eine betriebsverfassungsrechtliche gebundene Entscheidung (S 108 f). Die Ermittlung der arbeitsrechtlich zulässigen Vergütung sei freilich mitunter komplex und für den AG daher mit rechtlichen Unsicherheiten verbunden; „Zweifel an der Zulässigkeit [der Vergütungshöhe liegen rasch] auf der Hand, eine evidente Pflichtverletzung hingegen nicht“ (S 109). Diese Frage der Pflichtwidrigkeit einer Vergütung ist auch für Österreich (iSd Befugnismissbrauchs) sowohl im objektiven als im subjektiven Tatbestand der Untreue (§ 153 öStGB) von entscheidender Bedeutung. Die in der Arbeit angeführte Überlegung zum Ausschluss der Business Judgment Rule bei Betriebsratsvergütungen könnten uU für Österreich fruchtbar gemacht werden (vor allem im Hinblick auf den zwingenden Charakter des ArbVG; für Anwendung dieser Regel jedoch Brandstetter, Zu den Grenzen des Tatbestandes der Untreue bei unzulässigen „Vergünstigungen“ für Betriebsräte, in FS Marhold [2020] 3 [9]). Hinsichtlich des Befugnismissbrauchs verlangt § 153 öStGB Wissentlichkeit, sodass Zweifelsfälle bei der Vergütungshöhe im subjektiven Tatbestand ausgeschieden werden können. Bei der Berechnung des (durch die Überbezahlung) verursachten Vermögensnachteils stelle sich die Frage, ob die Begünstigung durch eine wertmäßig gleichwertige positive Einflussnahme des Betriebsratsmitglieds (zB „freundliche Haltung“, Stimmverhalten, Moderation im Gremium) kompensiert werden könne. Während die Rsp des BGH die Frage strikt verneint, führt die Autorin diesen Streitpunkt einer näheren Analyse zu und gelangt in Einzelfällen zu einem gegenteiligen Ergebnis (S 110-120). Diese Streitfrage ist auch für den österreichischen Untreuetatbestand relevant. Die Autorin erörtert ferner, ob das Einverständnis des Vermögensinhabers (AG) eine Untreuestrafbarkeit ausschließe (S 120 f). Grundsätzlich verhindere nämlich eine rechtswirksame Einwilligung des Vermögensinhabers eine Strafbarkeit wegen Untreue; denn Normzweck der Untreue sei der Schutz des Vermögens des Vermögensinhabers. Umstritten sei aber, ob ein Einverständnis auch dann wirksam ist, wenn es gegen Rechtsvorschriften verstoße. Und eine Begünstigung (dh eine zu hohe Vergütung) eines Betriebsratsmitglieds, selbst wenn sie vom Vermögensinhaber bewilligt wurde, verletze die Vorgaben des BetrVG und sei deswegen zivilrechtlich nichtig und somit rechtswidrig. Mit der hM ist nach Ansicht der Autorin das Einverständnis des Vermögensinhabers dennoch tatbestandsausschließend. Die Untreue bilde ein reines Vermögensdelikt und der Vermögensinhaber könne frei über sein Vermögen verfügen. Die gegenteilige Ansicht deute die Untreue in ein Delikt „zur Verhinderung unredlichen Verhaltens im Geschäftsverkehr“ um (121). Der österreichische Untreuetatbestand (§ 153 öStGB) ist ebenfalls als reines Vermögensdelikt ausgestaltet, sodass ein Einverständnis des Machtgebers/Vermögensinhabers eine Strafbarkeit ebenso ausschließt. Wenngleich eine unzulässige (dh überhöhte) Vergütung eines Betriebsratsmitglieds gegen zwingendes Arbeitsrecht (ArbVG) verstößt und damit klar rechtswidrig ist, begründet dies bei Einverständnis des AG (= Machtgebers/Vermögensinhabers) keine Untreue iSd § 153 StGB. Im Unterschied zum deutschen Recht verlangt § 153 öStGB Wissentlichkeit hinsichtlich des Befugnismissbrauchs. Der betreffende (Personal-)Manager muss es daher für gewiss halten, dass die Entlohnung des BR gegen die arbeitsrechtlichen Vorgaben verstößt. Da die Festlegung der Vergleichsgruppe und des hypothetischen Karriereverlaufs zuweilen mit Rechtsunsicherheiten verbunden ist, wird es in Einzelfällen am erforderlichen Vorsatz für eine Untreuestrafbarkeit mangeln (vgl zum Ganzen Brandstetter in FS Marhold 3 ff).

In einem weiteren Abschnitt untersucht die Autorin, ob und auf welcher Grundlage AG nach einer unzulässigen Vergütung von Betriebsratsmitgliedern verpflichtet sind, Überbezahlungen zurückzufordern, und welche straf-, gesellschafts- und betriebsverfassungsrechtlichen Folgen ein entsprechendes Unterlassen haben kann (S 126-152). Diese Problematik stellt sich gleichermaßen für das österreichische Recht (vgl Brandstetter in FS Marhold 11). Hier erörtert die Autorin ua, unter welchen Voraussetzungen eine Nichtgeltendmachung vertretbar sei und daher mangels Pflichtwidrigkeit eine Strafbarkeit wegen Untreue scheitert. Da diese Fragen noch nicht höchstrichterlich geklärt sind, ist dieser Abschnitt für die Praxis von besonderem Interesse.

Kap VII (S 153-168) widmet sich der strafrechtlichen Behandlung rechtlicher Fehleinschätzungen des AG bei der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern und ordnet diese in die strafrechtliche Irrtumsdogmatik ein; je nach Bezugspunkt der Fehlvorstellung liege ein Tatbestandsausschluss oder ein Schuldausschluss wegen Verbotsirrtums vor. Im Kap VIII (S 169-172) werden kurz Beweislastfragen dargelegt und im Kap IX (S 173-174) Grundzüge einer Strafbarkeit des Betriebsratsmitglieds erläutert.

Im Schlusskapitel (Kap X, S 175-179) schließlich analysiert die Autorin die jüngste Novellierung der einschlägigen §§ 37, 78 BetrVG (Zweites Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes [dBGBl I 2024/248; für die Erläuterungen siehe BR-Drs 564/23]). Die Kapitelüberschrift ist insoweit missverständlich („IX. Kritische Auseinandersetzung“), weil gerade nicht der vorangegangene Meinungsstand gewürdigt, sondern eine aktuelle Novelle vorgestellt wird. Mit der Novelle werde die bisherige Rsp des BAG bestätigt und gesetzlich klargestellt. Zudem schaffe sie die Möglichkeit, mittels BV eine nähere Regelung festzulegen. Die Autorin begrüßt zwar ausdrücklich diese gesetzlichen Änderungen, kritisiert aber, dass eine Überprüfung dieser Vereinbarungen auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt ist. Zudem fehle weiterhin eine konkrete Festsetzung der Kriterien und Maßstäbe für die Ermittlung der Vergleichsgruppe. Ergänzend fordert sie die Hochstufung des § 119 BetrVG von einem Antragsdelikt zu einem Offizialdelikt; denn dies vermeide eine Strafbarkeitslücke „in jenen Fällen, in denen eine Untreuestrafbarkeit, bspw. durch das tatbestandsausschließende Einverständnis, umgangen werden kann“.

Fazit: Wer die strafrechtliche Verantwortung von AG im Kontext der Betriebsratsvergütung verstehen will, findet hier eine klare, differenzierte und tragfähige Orientierung. Die Arbeit legt ihr Hauptaugenmerk bewusst auf die einschlägige Rsp. Die praxisnahe Bewertung macht die Dissertation zu einer empfehlenswerten Lektüre für Strafjuristen, Arbeitsrechtler und Compliance-Verantwortliche und liefert einen hilfreichen Beitrag zur Verschränkung von Arbeits- und Strafrecht.