Erforderliche Differenzierung zwischen schlichten und behinderungsbedingten Krankenständen bei Kündigung
Nach § 42 Abs 2 Z 2 Wiener Vertragsbedienstetenordnung (Wr VBO) 1995 ist die Bekl zur Kündigung eines Bediensteten berechtigt, wenn dieser für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet ist. Nach stRsp ist dieser Kündigungsgrund auch dann verwirklicht, wenn Krankenstände auftreten, die den Bediensteten laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern. Entscheidend ist, ob daraus abgeleitet werden kann, dass der DN für die Erfüllung der Dienstpflichten gesundheitlich in Zukunft nicht geeignet ist.
Angesichts der Judikatur des EuGH hat der OGH bereits im Fall einer auf § 42 Abs 2 Z 2 Wr VBO 1995 gestützten Kündigung festgehalten, dass dann, wenn Fehlzeiten wegen mit einer Behinderung im Zusammenhang stehenden Krankheiten Fehlzeiten wegen „schlichter“ Erkrankungen gleichgesetzt werden, eine mittelbare Diskriminierung eines behinderten AN vorliegen kann. Stellt ein Gericht lediglich – wie hier – undifferenziert fest, mit welcher Gesamtzahl von Krankenstandstagen zu rechnen ist, lässt es aber offen, ob (und inwieweit) die Krankenstände auf eine Behinderung zurückzuführen sind, so leidet seine Entscheidung an einem Feststellungsmangel.
Wird hingegen nur unter Mitberücksichtigung jener Krankenstandstage, die (auch) auf die Behinderung zurückgehen, die Gesamtkrankenstandsdauer von jährlich zumindest sieben Wochen erreicht, bei der nach der Rsp mangelnde gesundheitliche Eignung und damit ein Kündigungsrecht des AG – hier nach § 42 Abs 2 Z 2 Wr VBO 1995 – anzunehmen ist, so ist noch zu prüfen, ob der AG geeignete Maßnahmen zur Hintanhaltung des behinderungsbedingten Krankenstands iSd Art 5 der RL 2000/78/EG ergriffen hat.
„[1] Die Kl stand seit 1.6.1993 in einem Dienstverhältnis zur Bekl, auf das die Wiener Vertragsbedienstetenordnung 1995 (Wr VBO 1995) anzuwenden ist. Sie wurde für den Verwendungsbereich diplomierte medizinisch-technische Fachkraft angestellt. Seit 15.5.2019 war sie Ersatzmitglied des Dienststellenausschusses der Hauptgruppe *.
[2] Aufgrund einer Autoimmunerkrankung zählt die Kl seit dem Jahre 2000 zum Kreis der begünstigten Behinderten mit einem Behinderungsgrad von derzeit 80 %.
[3] Mit Schreiben vom 20.7.2020 kündigte die Bekl das Dienstverhältnis der Kl gem § 42 Abs 2 Z 1, 2, und 5 Wr VBO 1995 zum 31.12.2020.
[4] Im Zeitraum von 2015 bis 2020 wies die Kl folgende Abwesenheiten vom Dienst aufgrund von Krankenständen auf: 2015: 113 Tage (und 22 Tage Kuraufenthalt); 2016: 130 Tage; 2017: 52 Tage; 2018: 297 Tage; 2019: 277 Tage; 2020: 78 Tage.
[5] Die bei der Kl vorliegende internistische Erkrankung bedingt Krankenstände von drei Wochen pro Jahr. Zum Kündigungszeitpunkt 2020 sind aus orthopädischer Sicht Krankenstände von zumindest weiteren sechs Wochen pro Jahr zu erwarten. Gesamt sind daher Krankenstände von mindestens neun Wochen im Jahr prognostizierbar.
[6] Die beabsichtigte Kündigung war dem Zentralausschuss der Personalvertretung der Bediensteten der Gemeinde Wien schriftlich bekannt gegeben worden; dieser hatte mit Beschluss vom 18.6.2020 der beabsichtigten Kündigung zugestimmt.
[7] Die Kl begehrt die Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses, eventualiter ficht sie die Kündigung an. Die Kündigung sei rechtsunwirksam, weil entgegen § 37 Abs 3 Wiener Personalvertretungsgesetz (Wr PVG) keine Verständigung der Kl durch den Zentralausschuss, dass dieser der Kündigung zugestimmt hätte, erfolgt sei. Außerdem hätte die Bekl die Kündigung erst nach – hier nicht eingeholter – Zustimmung des Behindertenausschusses gem § 8 Abs 2 BEinstG aussprechen dürfen. Auch inhaltlich bestritt die Kl die von der Bekl herangezogenen Kündigungsgründe. […] Eine ungünstige Zukunftsprognose sei zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nicht vorgelegen. Außerdem hätte die Bekl für Diensterleichterungen der Kl sorgen können.
[8] Die Bekl bestritt. Eine Verständigung der Kl durch den Zentralausschuss iSd § 37 Abs 3 Wr PVG sei erfolgt. § 8 Abs 2 BEinstG komme gem § 8 Abs 6 lit a BEinstG nicht zur Anwendung, vielmehr sei nur nach § 37 Abs 3 Wr PVG vorzugehen gewesen. Die Kündigung sei wegen überhöhter Krankenstände berechtigt.
[9] Das Erstgericht wies die Klage ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es detaillierte Feststellungen (insb zum Gesundheitszustand der Kl aus neurologischer, psychopathologischer und orthopädischer Sicht), aus denen sich zusammengefasst ergibt:
[10] Der Kl war zum Kündigungszeitpunkt eine tägliche Arbeitszeit im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung mit höchstens leichter körperlicher Belastung unter Einhaltung der üblichen Arbeitspausen zumutbar. Für eine Verschlechterung des Gesundheitszustands liegen keine Anhaltspunkte vor, eine solche ist aber aufgrund der langen orthopädischen Anamnese nicht auszuschließen.
[11] Nach eigenen Angaben ist die Kl seit Mai 2023 nunmehr wieder als Röntgenassistentin für 40 Stunden beschäftigt. Das physische Berufsanforderungs- bzw Minimalleistungsprofil […] ist mit ihrem physischen Leistungskalkül vereinbar.
[12] Ab 22.5.2020 wurde die Kl vorerst befristet für die Dauer von drei Monaten der Direktion der Teilunternehmung […] CCAG dienstzugeteilt. Ihre Verständigung darüber erging am 26.5.2020. Am 2.6.2020 informierte die Kl die Bekl, dass sie den Dienst im CCAG nicht antreten werde. Zeitgleich thematisierte sie in dieser E-Mail, die von ihr an sechs weitere Mailadressen gesandt wurde, den eingeschränkten Gesundheitszustand einer Arbeitskollegin. „Der Inhalt dieser Nachricht dürfte die Verantwortlichen der Beklagten veranlasst haben, die Kündigung der Klägerin in die Wege zu leiten.“ Die beabsichtigte Kündigung wurde dem Zentralausschuss der Personalvertretung der Bediensteten der Gemeinde Wien schriftlich bekannt gegeben. Dieser stimmte mit Beschluss vom 18.6.2020 der beabsichtigten Kündigung zu. Mit eingeschriebenem Brief verständigte der Zentralausschuss die Kl von der Zustimmung zur Kündigung.
[…]
[19] Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, dass wegen der Stellung der Kl als Personalvertreterin der Behindertenausschuss vor ihrer beabsichtigten Kündigung nicht zu verständigen war. Anstelle dessen sei der Zentralausschuss der Personalvertretung der Bediensteten der Gemeinde Wien in Kenntnis zu setzen gewesen. Die Verständigung und Zustimmung des Zentralausschusses seien einwandfrei dokumentiert, sodass die formalen Einwände der Kl ins Leere gingen. Diese habe auch vor dem Kündigungsausspruch von der Zustimmung des Zentralausschusses Kenntnis erlangt […].
[20] Auch inhaltlich erweise sich die Kündigung als gerechtfertigt. Das Beweisverfahren habe eine ungünstige Krankenstandsprognose der Kl ergeben. Die zu prognostizierenden Krankenstände im Ausmaß von neun Wochen pro Jahr überschritten die für einen AG tolerable Grenze von sieben Wochen, weshalb die Bekl berechtigt gewesen sei, das Dienstverhältnis mit der Kl zu lösen.
[21] Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. […] Die Frage, ob die Bekl verpflichtet gewesen sei, der Kl eine leichtere Arbeit zuzuweisen, stelle sich nicht, weil deren Dienstunfähigkeit nicht daraus resultiere, dass sie die ihr zugeteilten Arbeiten wegen ihrer gesundheitlichen Einschränkungen grundsätzlich nicht mehr verrichten könnte, sondern aus ihrer Krankenstandsprognose. […]
[22] […] Der Gesetzgeber habe damit ein rechtliches Instrumentarium geschaffen, das eine angemessene Berücksichtigung der Interessen des behinderten DN auch im Fall der Kündigung wegen behinderungsbedingter Krankenstände gewährleiste. Eine zusätzliche Berücksichtigung der Interessen des Behinderten durch eine Neutralisierung von behinderungsbedingt zu erwartenden Krankenständen im Rahmen der Prüfung, ob Dienstunfähigkeit […] vorliegt, sei vor diesem Hintergrund grundsätzlich nicht geboten. […]
[25] Die Revision ist zur Wahrnehmung der Rechtssicherheit zulässig und iSd Eventualantrags auf Urteilsaufhebung auch berechtigt.
[…]
[27] 2. Nach dem festgestellten Sachverhalt befand sich die Kl in den Jahren vor ihrer Kündigung stets in einem (zum Teil) weit über sieben Wochen liegenden Ausmaß im Krankenstand. Zudem ist auch zukünftig mit jährlichen Krankenständen der Kl von zumindest neun Wochen zu rechnen. […]
[28] 3. Dass die Wirksamkeit ihrer Kündigung aufgrund von § 8 Abs 6 lit a BEinstG nicht der Zustimmung des Behindertenausschusses nach § 8 Abs 2 BEinstG bedurfte, gesteht die Kl nunmehr in der Revision selbst zu.
[29] 4. Nach § 37 Abs 2 Satz 1 HalbS 1 Wr PVG ist vor der Kündigung einer Personalvertreterin, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis steht, die Zustimmung des Zentralausschusses einzuholen […]. Hat der Zentralausschuss die Zustimmung gem § 37 Abs 2 Wr PVG erteilt, so hat er die betroffene Personalvertreterin nach Abs 3 Satz 1 leg cit unverzüglich zu verständigen.
[30] Die Kl bestreitet in ihrer Revision, wirksam über die Zustimmung des Zentralausschusses verständigt worden zu sein mit der Begründung, aufgrund ihrer Ortsabwesenheitsmeldung habe ihr das Schreiben auch nicht durch Hinterlegung an ihrer Wohnadresse zugestellt werden können.
[31] Nach den Feststellungen war die Kl aber nicht (dauernd) ortsabwesend. […] Die Zustimmung des Zentralausschusses wurde der Kl demnach durch Hinterlegung wirksam zugestellt. […]
[32] 5. Ansonsten wird in der Revision die Gültigkeit der von § 37 Abs 2 Wr PVG geforderten und hier vorliegenden Zustimmung des Zentralausschusses nicht in Abrede gestellt. […] Im Übrigen zielt die diesbezügliche Argumentation der Kl nicht darauf ab, dass für die von der Bekl ausgesprochene Kündigung nicht die erforderliche Zustimmung des Zentralausschusses fehle, sondern darauf, dass ihre behinderungsbedingten Krankenstände nicht – zumindest nicht ohne Weiteres – berücksichtigt werden hätten dürfen. Mit Letzterem befindet sich die Kl aber im Recht:
[33] 6. Nach § 42 Abs 2 Z 2 Wr VBO 1995 ist die Bekl zur Kündigung eines Bediensteten berechtigt, wenn dieser für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet ist.
[34] 6.1. Nach stRsp ist dieser Kündigungsgrund auch dann verwirklicht, wenn […] Krankenstände auftreten, die den Bediensteten laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern. […]
[35] 6.2. […] Dennoch kommt es nicht allein auf die Dauer und Häufigkeit der in der Vergangenheit aufgetretenen Krankenstände an […]. Entscheidend ist vielmehr, ob daraus abgeleitet werden kann, dass der DN für die Erfüllung der Dienstpflichten gesundheitlich in Zukunft nicht geeignet ist (RS0081880 [T12, T16]; 8 ObA 39/23b [Rz 3]).
[36] 6.3. Treten Krankenstände auf, die den AN laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern, und ist indiziert, dass dies auch in der Zukunft der Fall sein wird, so ist er somit zur Erfüllung seiner Dienstpflichten iSd § 42 Abs 2 Z 2 Wr VBO 1995 ungeeignet. […]
[37] Die unter Pkt 2. genannten Feststellungen würden damit grundsätzlich die Kündigung der Kl rechtfertigen.
[38] 6.4. Der EuGH hat aber bereits mehrfach ausgesprochen, dass es zu einer mittelbaren Ungleichbehandlung wegen der Behinderung iSv Art 2 Abs 2 Buchst b der RL 2000/78/EG (Gleichbehandlungsrahmen-RL) führen kann, wenn eine nationale Regelung ohne Unterscheidung an eine bestimmte Krankenstandsdauer eine ungünstige Rechtsfolge – etwa […] die Möglichkeit zu einer Kündigung – anknüpft, weil im Vergleich zu einem AN ohne Behinderung ein AN mit Behinderung ein zusätzliches Risiko trägt, wegen einer mit seiner Behinderung zusammenhängenden Krankheit abwesend zu sein (EuGH C-335/11 und C-337/11, Rs HK Danmark, Rz 76 […]). […]
[39] 6.5. Angesichts dieser Judikatur des EuGH hat der OGH bereits […] festgehalten, dass dann, wenn […] Fehlzeiten wegen mit einer Behinderung im Zusammenhang stehenden Krankheiten Fehlzeiten wegen „schlichter“ Erkrankungen gleichgesetzt werden, eine mittelbare Diskriminierung eines behinderten AN vorliegen kann. […]
[40] 6.6. […] Stellt ein Gericht lediglich – wie hier – undifferenziert fest, mit welcher Gesamtzahl von Krankenstandstagen (oder -wochen) zu rechnen ist, lässt es aber offen, ob (und inwieweit) die Krankenstände auf eine Behinderung zurückzuführen sind, so leidet seine Entscheidung an einem Feststellungsmangel (9 ObA 24/24f [Rz 21]).
[41] 6.6.1. Liegt auch unter Herausrechnung des behinderungsbedingten Krankenstands ein überdurchschnittlicher Krankenstand vor, so wäre die Kündigung mangels gesundheitlicher Eignung des AN […] ohne Weiteres gerechtfertigt.
[42] 6.6.2. Wird hingegen nur unter Mitberücksichtigung jener Krankenstandstage, die (auch) auf die Behinderung zurückgehen, die Gesamtkrankenstandsdauer von jährlich zumindest sieben Wochen erreicht, […] so ist noch zu prüfen, ob der AG geeignete Maßnahmen zur Hintanhaltung des behinderungsbedingten Krankenstands iSd Art 5 der RL 2000/78/EG ergriffen hat (EuGH C-397/18, Rs Nobel Plastiques Ibérica SA, Rz 73). […]
[43] 7. Im vorliegenden Fall geben die Feststellungen noch keine Auskunft darüber, ob die Kl […] in der Zukunft […] aufgrund „schlichter“ Krankenstände laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß […] an der Dienstleistung gehindert sein wird. Ergäbe sich, dass es für eine Überschreitung der Grenze von sieben Wochen auf die behinderungsbedingten Krankenstände ankommt, wäre […] zu beurteilen, ob (und inwieweit) die Bekl durch geeignete, ihr zumutbare Maßnahmen die behinderungsbedingten Krankenstände hintanhalten könnte.
[44] 8. Dass nach der Gesetzeslage eine Institution der Kündigung zustimmen muss(te), ändert an der Notwendigkeit einer Differenzierung zwischen gewöhnlichen und behinderungsbedingten Krankenständen – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – nichts, weil der bekl AG nur dann ein Kündigungsrecht zukommt, wenn der AN gesundheitlich ungeeignet ist […]. Dafür sind aber zunächst nur die gewöhnlichen Krankenstandstage […] und behinderungsbedingte Krankenstandstage nur dann mitzuberücksichtigen, wenn sie der AG nicht zumutbar verhindern könnte.
[45] Es sind damit die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben. Dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
[…]“
In vorliegender E befasste sich der OGH zum wiederholten Mal mit krankenstands- sowie behinderungsbedingten Kündigungen im öffentlichen Dienstrecht, konkret der Wr VBO. Im Wesentlichen hatte er dabei mit formellen Einwänden gegen die Gültigkeit der Zustimmung der Personalvertretung zur Kündigung zu tun. Gleichzeitig bestätigte bzw wiederholte er seine überzeugende, mittlerweile stRsp zur Notwendigkeit der Differenzierung zwischen „schlichten“ und behinderungsbedingten Krankenständen. Eine Zusammenrechnung bzw Gleichstellung beider Arten von Krankenständen kann eine mittelbare Diskriminierung aufgrund Behinderung darstellen und ist sohin nicht ohne Weiteres zulässig bzw sachlich gerechtfertigt, sondern bedarf geeigneter Abhilfemaßnahmen seitens der AG.
Die Anfechtung der Kündigung war in erster Linie von zweierlei formellen Einwänden geprägt. Zunächst brachte die Kl vor, dass aufgrund ihrer Stellung als begünstigte Behinderte anstelle des Zentralausschusses der Personalvertretung, die Zustimmung des Behindertenausschusses iSd §§ 7 Abs 2 iVm § 12 BEinstG einzuholen gewesen wäre. Darüber hinaus sei sie nicht ordnungsgemäß über die Zustimmung zur Kündigung informiert worden. Beide Bedenken wurden vom OGH widerlegt:
Die Kl war selbst Ersatzmitglied der Personalvertretung nach den Bestimmungen des Wr PVG. Daher war § 8 Abs 6 lit a BEinstG anzuwenden, wonach § 8 Abs 2 bis 4 leg cit nicht gelten, wenn die behinderte Person einen besonderen Kündigungsschutz aufgrund der Mitgliedschaft in einem BR oder einer Personalvertretung genießt. Interessant ist dies insofern, als für die Anwendbarkeit des besonderen Kündigungsschutzes nach den §§ 120 ff ArbVG bzw § 27 Bundes-PVG sowie im idF einschlägigen § 37 Abs 2 Wr PVG grundsätzlich (ebenso wie in § 8 Abs 6 BEinstG) die (Haupt-)Mitgliedschaft im Gremium vorausgesetzt wird. § 120 Abs 4 Z 1 ArbVG dehnt den Schutzbereich in weiterer Folge jedoch sinngemäß auf jene Ersatzmitglieder aus, die mindestens zwei Wochen ununterbrochen die Vertretung eines Hauptmitglieds übernommen haben bzw auf eine solche Position nachgerückt sind (vgl etwa Trost in Jabornegg/Resch/Kammler [Hrsg], ArbVG § 120 Rz 60 [Stand 1.3.2018, rdb.at] sowie Schneller in Gahleitner/Mosler [Hrsg], Arbeitsverfassungsrecht Bd 37 [2026] § 120 Rz 15). Eine ähnliche bzw parallele Regelung besteht in § 27 Abs 3 Bundes-PVG. § 37 Abs 4 Wr PVG sieht hingegen Günstigeres vor: Der besondere Kündigungsschutz ist sinngemäß auf so viele Ersatzmitglieder anwendbar, wie die jeweilige Wähler:innengruppe Hauptmitglieder im Ausschuss aufweist. Da der OGH das Bestehen eines solchen personalvertretungsrechtlich gewährleisteten Kündigungsschutzes angenommen hat, ist davon auszugehen, dass die Kl in vorliegendem Fall einen derartigen privilegierten Listenplatz innehatte, wenngleich die Feststellungen keine diesbezügliche Aussage enthielten. Insofern ist auch die Anwendung der Ausnahmebestimmung in § 8 Abs 6 BEinstG trotz dem auf „Mitglieder“ und „Personalvertreter“ eingeschränkten Wortlaut überzeugend. Für Ersatzmitglieder, die dem Geltungsbereich anderer entsprechender Bestimmungen unterliegen, gilt sie sohin ebenso, jedoch erst dann, wenn der betriebsverfassungs- oder personalvertretungsrechtliche Anwendungsbereich des besonderen Kündigungsschutzes eröffnet ist.
Ist die Kündigung eines Mitglieds oder sinngemäß geschützten Ersatzmitglieds der Wiener Personalvertretung beabsichtigt, so hat der Zentralausschuss der Personalvertretung seine Zustimmung zu erteilen (vgl § 37 Abs 2 Wr PVG). Stimmt er einer Kündigung zu, so hat er die:den betroffene:n Personalvertreter:in unverzüglich darüber zu informieren (§ 37 Abs 3 Wr PVG). Die Kl behauptete diesbezüglich, dass die Verständigung nicht ordnungsgemäß erfolgte, zumal sie während der in Frage kommenden Frist bei ihrer zuständigen Poststelle als ortsabwesend gemeldet war und ihr keine Post durch Hinterlegung zugestellt werden durfte. Laut den Feststellungen war sie aber tatsächlich nicht dauerhaft ortsabwesend. Dementsprechend verwies der OGH auf stRsp anderer Senate (insb OGH 28.9.2009, 2 Ob 116/09m), wonach in einem derartigen Fall eine Hinterlegung eine zulässige und rechtswirksame Zustellung darstelle. Die Nichthebung des Schreibens ging daher zu Lasten der Kl. Die Kündigung wurde sohin jedenfalls wirksam.
§ 37 Abs 3 Wr PVG räumt gekündigten Personalvertreter:innen auch das Recht ein, gegen die Zustimmung des Zentralausschusses eine Beschwerde an die gemeinderätliche Personalkommission zu erheben. Die Kl beanstandete diesbezüglich, dass der Rechtsschutz gegen Entscheidungen des Zentralausschusses unzureichend sei, räumte allerdings gleichzeitig ein, die Möglichkeit dieser Beschwerde gehabt zu haben, weshalb der OGH auf diesen Einwand nicht eingehen musste. Der Umfang des Rechtsschutzes in derartigen Verfahren betreffend Menschen mit begünstigter Behinderung ist tatsächlich nicht eindeutig: Während gegen Entscheidungen des Behindertenausschusses eine Bescheidbeschwerde an das BVwG erhoben werden kann, ist bei Verfahren vor dem Zentralausschuss bloß eine Beschwerde an die gemeinderätliche Personalkommission gem den §§ 45 ff Wr PVG zulässig. Diese hat eine Vorberatung durchzuführen, deren Abschluss Voraussetzung für die Durchführung der Kündigung ist. In welcher Rechtsform diese Kommission ihre Ergebnisse der Vorberatung festzuhalten hat und ob diese einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich sind, ergibt sich aus dem Gesetz nicht (vgl § 47 Wr PVG). Darüber hinaus bestehen auch gravierende Unterschiede zum ebenso von § 8 Abs 6 BEinstG ausgenommenen besonderen Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder. Gem § 120 Abs 1 ArbVG darf ein Betriebsratsmitglied nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt werden. Das Verfahren wird durch Klage der:des AG beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht eröffnet – es handelt sich sohin um ein reguläres, dem ASGG unterliegendes Rechtsgestaltungsverfahren vor den ordentlichen Gerichtshöfen erster Instanz (Schneller in Gahleitner/Mosler, ArbVR Bd 37 § 120 Rz 27 und 29). Dieses erstinstanzliche Urteil kann dementsprechend auch mittels Berufung bzw in weiterer Folge mittels Revision bekämpft werden.
Nicht nur die Tatsache, dass sowohl beim Behindertenausschuss als auch bei Verfahren nach § 120 ArbVG entsprechende, höherwertige Rechtsmittelmöglichkeiten eingeräumt werden, sondern auch die erstinstanzlich zur Zustimmung angerufene Institution selbst könnte ein Problem in Bezug auf § 37 Abs 2 Wr PVG darstellen. Während es sich beim Behindertenausschuss (vgl § 12 BEinstG) sowie bei den Arbeits- und Sozialgerichten um weitgehend „neutrale“ Stellen handelt, ist die gemeinderätliche Personalkommission mit der zuständigen Stadträtin bzw dem zuständigen Stadtrat sowie je zwölf Vertreter:innen der DG und der DN zu beschicken. Die Zustimmung erfolgt daher in einem rein internen, mehrheitlich dienstgeberseitig besetzten Verfahren, weshalb eine objektive Entscheidungsfindung wohl nur schwer möglich sein wird. Insofern sind jedenfalls gravierende Unterschiede im Rechtsschutz in den der Kündigung vorgelagerten Verfahren wahrzunehmen, dessen Übereinstimmung mit Art 9 der RL 2000/78/EG (Gleichbehandlungsrahmen-RL) sowie Art 7 B-VG zumindest stark anzuzweifeln ist.
Neben formellen Einwänden gegen die Wirksamkeit der Kündigung bestritt die Kl diese auch inhaltlich, wobei ihr der OGH diesbezüglich zustimmte.
Anders als im privaten Arbeitsrecht ist das öffentliche Dienstrecht von einem erhöhten Bestandsschutz geprägt. MaW: Es bedarf bestimmter Gründe, um eine arbeitgeberseitige Kündigung eines:einer Vertragsbediensteten zu rechtfertigen. Sohin ist nicht nur im VBG des Bundes, sondern auch in den entsprechenden Landesgesetzen eine Reihe an Kündigungsgründen vorzufinden. Ein zur Kündigung berechtigender Grund liegt im Entfall der gesundheitlichen Eignung zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben (vgl § 32 Abs 2 Z 2 B-VBG sowie § 42 Abs 2 Z 2 Wr VBO). Nach stRsp des OGH gilt dieser Kündigungsgrund nicht nur dann als erfüllt, wenn eine dauerhafte gesundheitliche Ungeeignetheit vorliegt, sondern auch, wenn eine regelmäßige Dienstleistung durch überdurchschnittliche Fehlzeiten ausgeschlossen ist (OGH 19.5.1993, 9 ObA 85/93). Überdurchschnittlich häufige oder lange Krankenstände können die:den Vertragsbedienstete:n sohin an der Erfüllung der Dienstpflichten hindern. Ein starres System oder feste Grenzen überdurchschnittlicher Krankenstände werden hingegen nicht angenommen. Die Rsp orientiert sich an einer jährlichen Dauer von sieben Wochen über einen längeren Zeitraum, idR über mehrere Jahre. Hat die:der Vertragsbedienstete derartige Krankenstände aufzuweisen, so hat die:der DG eine objektive Zukunftsprognose anzustellen. Sind Krankenstände in ähnlichem Umfang zu erwarten, kann die Kündigung gerechtfertigt sein (bspw OGH 21.3.2018, 9 ObA 153/17s sowie ausführlich und auf weitere Judikate verweisend Naderhirn in Reissner/Neumayr [Hrsg], ZellKomm ÖffDR § 32 VBG Rz 16 [Stand 1.1.2022, rdb.at]).
Dass das Abstellen auf Krankenstände zur Rechtfertigung von Kündigungen auch das Diskriminierungsrecht tangiert, liegt auf der Hand. Dementsprechend existiert bereits umfangreiche Rsp sowohl des OGH als auch des EuGH betreffend die Rechte von Menschen mit Behinderungen und krankenstandsbedingten Kündigungen, die auch in vorliegender Rechtssache wiederum aufgegriffen wurde. Das Verbot der Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen ergibt sich nicht nur grundlegend aus Art 5 und (speziell für den Arbeitskontext) Art 27 der UN-Behindertenrechtskonvention, sondern in der österreichischen Rechtsordnung vor allem auch aus Art 7 B-VG sowie dem für die Arbeitswelt einschlägigen BEinstG. Letzteres wurde in Umsetzung der Gleichbehandlungsrahmen-RL (RL 2000/78/EG) der EU erlassen, weshalb darüber hinaus auf die Anwendbarkeit der Art 21 sowie Art 26 der Grundrechtecharta zur Umrahmung des Schutzes von Menschen mit Behinderungen hinzuweisen ist.
Menschen mit Behinderungen, die aufgrund ihrer Behinderung mit häufigeren oder längeren Krankenständen rechnen müssen, werden durch Regelungen wie § 42 Abs 2 Z 2 Wr VBO überdurchschnittlich benachteiligt, wenn an eine bestimmte Krankenstandsdauer ungünstige Rechtsfolgen geknüpft werden, indem etwa ein Kündigungsgrund angenommen wird (zB EuGH 17.5.2013, C-335/11 und C-337/11, HK Danmark; EuGH 16.2.2018, C-270/16, Ruiz Conejero; EuGH 11.9.2019, C-397/18, Nobel Plastiques Ibérica SA). Dementsprechend kann eine mittelbare Diskriminierung vorliegen, wenn Krankenstände aufgrund von Behinderungen mit „schlichten“ Krankenstandszeiten gleichgesetzt und daher gleichermaßen für die Kündigung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung herangezogen werden (OGH 29.4.2014, 9 ObA 165/13z). Zwar stellten die Vorinstanzen in vorliegendem Fall umfassend fest, wie viele Krankenstandstage auf welche gesundheitlichen Einschränkungen zurückzuführen waren und in Zukunft erwartet werden können, bezogen diese aber nicht auf die Behinderung der Kl. Daher nahm der OGH richtigerweise einen Feststellungmangel an.
Ist folglich ohne Berücksichtigung behinderungsbedingter Krankenstände mit überdurchschnittlichen Fehlzeiten zu rechnen, so ist jedenfalls nicht von einer notwendigen gesundheitlichen Eignung gem § 42 Abs 2 Z 2 Wr VBO auszugehen. Überzeugenderweise korrigierte der OGH diesbezüglich auch die Ansicht des Berufungsgerichts. Nach dessen Auffassung biete die erforderliche Zustimmung des Zentralausschusses der Personalvertretung einen dem BEinstG gleichwertigen Schutz. Dies stimmt zwar dem Grunde nach, die Gleichwertigkeit ist aber aufgrund der oben angeschnittenen Rechtsschutzprobleme zweifelhaft. In weiterer Folge führte das Berufungsgericht zudem aus, dass vor dem Hintergrund der Äquivalenz der Verfahren eine zusätzliche Berücksichtigung der Interessen von Menschen mit Behinderungen „durch eine Neutralisierung von behinderungsbedingt zu erwartenden Krankenständen“ nicht geboten erscheine (Rz 22). Wie der OGH diesbezüglich richtig entgegnete, kann die bloße Einrichtung einer Zustimmungsobliegenheit durch eine bestimmte Institution nichts an der Notwendigkeit der Differenzierung zwischen den betroffenen Krankenstandsarten ändern (Rz 44). Wäre dies der Fall, so würde dies wohl auch die erforderliche Einbeziehung des Behindertenausschusses nach § 8 Abs 2 bis 4 BEinstG sowie die gesamte Rsp des OGH und EuGH aushebeln und obsolet machen. Beabsichtigen AG eine Kündigung aufgrund überdurchschnittlicher Krankenstände, so haben diese – bei gleichzeitigem Vorliegen einer Behinderung der AN – nach Möglichkeit die Differenzierung bereits vor Anrufung des Zentral- bzw Behindertenausschusses durchzuführen (beachte jedoch zur eingeschränkten Aufklärungspflicht seitens der AN: Auer-Mayer, Angemessene Vorkehrungen zugunsten von Menschen mit Behinderungen und Aufklärungspflichten, ZAS 2025/23, 131).
Ist nur unter Mitberücksichtigung behinderungsbedingter Krankenstände von überdurchschnittlichen Fehlzeiten auszugehen, so kann eine Kündigung erst dann sachlich gerechtfertigt werden, wenn die:der AG keine zumutbaren, angemessen Abhilfemaßnahmen gesetzt hat. Insb liegt eine sachliche Rechtfertigung bloß dann vor, wenn die:der AG alle geeigneten bzw erforderlichen Maßnahmen zur Weiterbeschäftigung bzw Hintanhaltung weiterer Krankenstände ergriffen hat (vgl insb Bachhofer, Der lange Krankenstand als Kündigungsgrund in der Rechtsprechung, DRdA-infas 2020, 53 [54]; Mair, Krankheit als Behinderung, wbl 2014, 541 [548]). Dies wäre etwa durch das Anbot eines Ersatzarbeitsplatzes möglich. Inwiefern dies in vorliegendem Fall möglich gewesen wäre, konnte der OGH aufgrund der oben genannten Feststellungsmängel nicht beurteilen.
Der OGH hat somit seine auf Unionsrecht basierende, wohl mittlerweile stRsp abermals gefestigt. Diese Judikatur gilt weiterhin nur für Beendigungsarten, die zur Anwendbarkeit des allgemeinen, individuellen oder besonderen Kündigungsschutzes führen. Inwiefern sie auch auf eine andere, dem öffentlichen Dienstrecht besonders inhärente Beendigungsart zu übertragen ist, bleibt dagegen ungeklärt. Gem § 24 Abs 9 B-VBG wie auch gleichartig gelagerter Bestimmungen der VBG der Länder (zB § 29 Abs 9 oö LVBG, § 60 Abs 9 sbg LVBG) endet das Dienstverhältnis, wenn eine Dienstverhinderung aufgrund Krankheit ein Jahr gedauert hat, wobei eine Zusammenrechnung von Fehlzeiten binnen bestimmter Fristen vorgenommen wird. Die praktische Relevanz der Ex-lege-Beendigungen ist mittlerweile nicht mehr abzustreiten. Im Jahr 2025 war die Anzahl der vor dem Behindertenausschuss geführten Verfahren betreffend diese Beendigungsart nahezu gleich hoch wie jene betreffend Kündigungen (Sozialministeriumservice, Arbeitsstatistik der Behindertenausschüsse [2025] Auskunft vom 6.7.2026). Regelungen zum Bestandsschutz greifen hier dennoch nicht.
Dass diese Ex-lege-Beendigung nach einjährigem Krankenstand diskriminierungsrechtlich problematisch ist, ist evident. Wie Reissner/Neumayr (in ZellKomm ÖffDR § 24 VBG Rz 59 [Stand 1.10.2023, rdb.at]) richtigerweise festhalten, wird bei einem derart langen Krankenstand in vielen Fällen gleichzeitig eine Behinderung vorliegen, zumal § 3 BEinstG eine mindestens sechs Monate andauernde Beeinträchtigung voraussetzt. Eine Differenzierung zwischen behinderungsbedingten und schlichten Krankenständen wird in diesem Kontext jedenfalls nicht durchgeführt. Bei Personen mit begünstigter Behinderung ist – unabhängig von deren Stellung als Mitglied eines BR oder einer Personalvertretung – gem § 8a BEinstG der Behindertenausschuss drei Monate vor Ablauf der Jahresfrist zu verständigen, der bezüglich der Zweckmäßigkeit einer Vereinbarung über die Fortsetzung des Dienstverhältnisses Stellung zu nehmen hat. Von einer Bindungswirkung dieser Stellungnahme ist nicht auszugehen, wird die Beendigung nicht zuletzt drei Monate nach erfolgter Verständigung wirksam (Widy in Widy/Auer-Mayer/Schrattbauer [Hrsg], Behinderteneinstellungsgesetz9 [2022] § 8a Rz 5).
Schon aus gleichheitsrechtlicher Perspektive müssten im Rahmen der Ex-lege-Beendigung mE dieselben inhaltlichen und formellen Anforderungen an die Berechnung für Krankenstandszeiten gestellt werden, wie bei Kündigungen. Dazu zählt insb die differenzierte Betrachtungsweise und die verbindliche, aktive Einbindung des Behindertenausschusses. Darüber hinaus ist ebenso nicht ersichtlich, weshalb die in der Kündigungsjudikatur so wesentliche Zukunftsprognose idZ keine Rolle spielen soll. Auch unionsrechtlich erscheint eine solche Auslegung geboten: Nach der Rsp des EuGH sind AN mit Behinderung einem erhöhten Risiko ausgesetzt, von negativen Rechtsfolgen, die an bestimmte Fehlzeiten anknüpfen, betroffen zu sein (anstatt vieler EuGH 18.1.2018, C-270/16, Ruiz Conejero). Die Ex-lege-Beendigung betrifft aufgrund der langen Krankenstandsdauer und dem Überschneidungsbereich mit der Definition der Behinderung iSd § 3 BEinstG vorrangig Menschen mit Behinderungen und kann schon aufgrund dessen eine mittelbare Diskriminierung zur Folge haben.
Der OGH hat hinsichtlich dieser Konstellation jedoch bislang keine verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken gehegt. Der rechtspolitische Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers erlaube ihm derartige Ausgestaltungen im öffentlichen Dienstrecht, das schon grundsätzlich von einem erhöhten Bestandsschutz geprägt sei (anstatt vieler RIS-Justiz RS0129049). Die Schutzbestimmung in § 8a BEinstG sowie die Jahresfrist und die Möglichkeit zur Vereinbarung der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses seien als sachliche Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung ausreichend und in Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben anzusehen (OGH 23.11.2020, 8 ObA 46/20b).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der OGH durch die Festigung seiner bisherigen Rsp zu einem überzeugenden Ergebnis gekommen ist. Offen bleibt, ob § 37 Wr VBG einen ähnlich ausreichenden Rechtsschutz bietet, wie etwa § 8 BEinstG oder § 120 ArbVG. Eine höchstgerichtliche Klärung dieser Frage bleibt abzuwarten. Erfreulich ist jedenfalls, dass § 8 Abs 6 lit a BEinstG auch auf Ersatzmitglieder eines BR oder Personalvertretung anwendbar ist, wenn durch entsprechende Vorschriften ein besonderer Kündigungsschutz eingeräumt wird. Eine Differenzierung zwischen schlichten und behinderungsbedingten Krankenständen bei der Berechnung von Fehlzeiten ist auch dann erforderlich, wenn eine Institution der Kündigung zustimmen muss. Wird die für AG unzumutbare, überdurchschnittliche Dauer von Krankenständen bei negativer Zukunftsprognose nur unter Mitberücksichtigung von Fehlzeiten, die auf die Behinderung zurückzuführen sind, erreicht, so hat die:der AG geeignete Abhilfemaßnahmen zu setzen. Stellen die Vorinstanzen – wie in diesem Fall – undifferenziert fest, dass die überdurchschnittliche Dauer an Krankenständen überschritten wurde, so liegt ein Feststellungsmangel vor. Die Urteile der Vorinstanzen wurden dementsprechend aufgehoben und zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.