Kein Erwerb von „fiktiven“ Schwerarbeitszeiten an gesetzlichen Feiertagen!
An gesetzlichen Feiertagen, die generell im Betrieb arbeitsfrei sind, können keine fiktiven Schwerarbeitszeiten erworben werden.
Die Rsp zum Erwerb fiktiver Schwerarbeitszeiten im Fall von Urlaubs- oder Krankenstandstagen (mit Entgeltfortzahlung) ist nicht auf gesetzliche Feiertage übertragbar.
[1] Gegenstand des Verfahrens ist die Feststellung von Schwerarbeitszeiten iSd § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV in der Zeit von 1.9.2006 bis 30.9.2023. Im Revisionsverfahren ist nur noch zu klären, ob auf Werktage fallende gesetzliche Feiertage, an denen ansonsten, also fiktiv gearbeitet worden wäre, Schwerarbeitszeiten sein können.
[2] […] Im Betrieb des Kl sind gesetzliche Feiertage generell arbeitsfrei.
[…]
[4] Mit seiner Klage begehrt der Kl die Feststellung, dass sämtliche von ihm in der Zeit von 1.9.2006 bis 30.9.2023 erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung Schwerarbeitsmonate seien.
[5] Das Erstgericht stellte insgesamt 92 Monate als Schwerarbeitsmonate iSd § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV fest. Das Mehrbegehren wies es ab. Die Abweisung der Klage hinsichtlich jener elf Monate, die dann Schwerarbeitsmonate sind, wenn man gesetzliche Feiertage berücksichtigte, an denen der Kl nach dem Schichtplan zur Arbeit eingeteilt gewesen wäre und die er ohne den Feiertag auch geleistet hätte, begründete es damit, dass nach der Rsp zwar Zeiten eines Urlaubsverbrauchs oder Krankenstands Schwerarbeitszeiten begründen könnten, wenn der Betroffene andernfalls (fiktiv) gearbeitet hätte. Dieses fiktive Ausfallsprinzip könne jedoch nicht auf gesetzliche Feiertage angewandt werden, weil es sich dabei um nach dem Gesetz arbeitsfreie Tage und nicht um (Arbeits-)Zeiten handle, die bloß ausfielen.
[6] Das Berufungsgericht gab der nur gegen die Abweisung dieser elf Monate erhobenen Berufung des Kl nicht Folge. Die ordentliche Revision erklärte es für nicht zulässig.
[7] Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Kl, mit der er die Feststellung der von der Berufung erfassten Monate als weitere Schwerarbeitsmonate anstrebt.
[…]
[9] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
[10] 1. Der OGH leitet aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelungen (§ 607 Abs 14 ASVG sowie § 1 Abs 1 und § 4 SchwerarbeitsV) und der Intention des Gesetzgebers (10 ObS 89/18p Pkt 2.1; 10 ObS 117/16b Pkt 4.1. und 4.2.) in stRsp ab, dass Schwerarbeit lediglich dann anerkannt werden kann, wenn der Versicherte der besonders belastenden Schwerarbeit auch tatsächlich ausgesetzt war (RS0130802 [T2]; 10 ObS 117/24i Rz 4; 10 ObS 47/25x Rz 11 mwN).
[11] 2. Allerdings folgt aus § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV, dass auch „fiktive“ Schwerarbeitszeiten erworben werden können, wenn eine bloße Arbeitsunterbrechung vorliegt und die Pflichtversicherung in der PV nicht beendet wird. Eine solche (unschädliche) Unterbrechung liegt nach der Rsp im Fall des Urlaubsverbrauchs (RS0126110) und des Krankenstands mit Entgeltfortzahlung (10 ObS 103/10k Pkt 2.3.; 10 ObS 98/20i Rz 32; Sonntag in Sonntag, ASVG16 § 607 Rz 13b) vor, sofern der Versicherte, wenn fiktiv gearbeitet worden wäre, tatsächlich Schwerarbeit geleistet hätte. Materiell wird das aus dem in diesen Fällen bestehenden Entgeltanspruch nach dem „Ausfallsprinzip“ (vgl RS0058728; RS0058546) abgeleitet (vgl 10 ObS 96/10f). Wertungsmäßig wird zudem berücksichtigt, ob die Tätigkeit nur in einem zeitlich begrenzten Ausmaß unterbrochen wird (10 ObS 98/20i Rz 22; 10 ObS 117/16b Pkt 4.5.).
[12] 3. Dem Kl ist zwar zuzustimmen, dass die Feiertagsruhe gewisse Ähnlichkeiten mit dem Verbrauch von Urlaub aufweist, weil auch dafür ein nach dem Ausfallsprinzip bemessenes Entgelt gebührt (§ 9 Abs 2 ARG; § 3 Abs 2 Feiertagsruhegesetz 1957 iVm § 31 Abs 2 Z 1 ARG; RS0052461; RS0058728 [T2]) und die damit verbundene Unterbrechung der Tätigkeit überschaubar ist (vgl Lutz/Heilegger/Dunst, ARG6 § 7 ARG Rz 3). Es mag auch sein, dass gesetzliche Feiertage mittlerweile nicht mehr nur religiösen Zwecken, sondern auch der Erholung dienen. Die allein darauf abstellende Argumentation des Kl greift aber zu kurz:
[13] 3.1. Von den zwei Tatbestandselementen des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV ist im Anlassfall die weiter bestehende Pflichtversicherung in der PV nicht strittig.
[14] 3.2. Entscheidend ist hier daher, wann von einer für die Qualifikation als fiktive Schwerarbeitszeit unschädlichen Arbeitsunterbrechung auszugehen ist.
[15] 3.2.1. Die SchwerarbeitsV definiert den Begriff der „Arbeitsunterbrechung“ nicht näher. Gefordert wird nur, dass die Pflichtversicherung in der PV bestehen bleibt. Auch die Erläuterungen zur SchwerarbeitsV geben keinen Aufschluss darüber, ob und welchen (weiteren) Anforderungen die Arbeitsunterbrechung sonst noch genügen muss.
[16] 3.2.2. Im von den Krankenversicherungsträgern in Zusammenarbeit mit dem BM für (damals) Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz sowie der Pensionsversicherungsanstalt erarbeiteten „Fragen-Antworten-Katalog zur SchwerarbeitsV“ (vgl ARD 5811/7/2007, 5812/7/2007, 5813/7/2007 und 5814/9/2007) werden nur die Fälle des Urlaubs und des Krankenstands thematisiert.
[17] 3.2.3 Auch im Schrifttum werden überwiegend nur der Krankenstand und der Urlaub als Beispiele genannt, ohne auszuführen, welche Fälle § 4 Satz 4 SchwerarbeitsV sonst erfassen könnte (Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil, SV-Komm § 4 APG Rz 192; Pöltner/Pacic, ASVG Anhang 6 SchwerarbeitsV Anm 16). Nur vereinzelt wird eine extensive Auslegung dahin vertreten, dass fiktive Schwerarbeitszeiten bei jeder denkbaren Form der Arbeitsunterbrechung möglich seien (Bell, Konsum von Zeitausgleich nach Art V NSchG-Novelle 1992 hindert Erwerb von Schwerarbeitszeiten, DRdA 2021/128, 299 [302]).
[18] 3.2.4. In der Rsp wurden fiktive Schwerarbeitsmonate bislang nur in den bereits erwähnten Fällen der Arbeitsunterbrechung infolge des Konsums von Urlaub und (obiter) aufgrund von Krankenstand während der Entgeltfortzahlung (vgl oben 2.), nicht aber für Zeiten des Bezugs von Krankengeld (10 ObS 98/20i), der Ausübung des Mandats als freigestellte Betriebsrätin (10 ObS 117/16b) oder für Zeitausgleich (10 ObS 85/20b) anerkannt.
3.3. Die Analyse der bisherigen Rsp und Lehre ergibt Folgendes:
[19] 3.3.1. Entgegen der Ansicht des Kl liegen im Fall einer Arbeitsunterbrechung nicht stets fiktive Schwerarbeitszeiten vor, sofern nur die Versicherung in der PV aufrecht bleibt und ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht. Vielmehr liegt den Beispielen der Literatur und den von den Gerichten bislang entschiedenen Fällen zugrunde, dass § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV als Ausnahme vom Grundsatz, wonach für den Erwerb von Schwerarbeitszeiten Schwerarbeit auch tatsächlich ausgeübt werden muss, nicht ausdehnend auszulegen ist (vgl RS0008903).
[20] 3.3.2. Gemeinsam ist den bislang anerkannten Fällen, dass die Unterbrechung auf individuellen Umständen beruht, die für den davon konkret Betroffenen nicht oder nur schwer im Voraus kalkulier- bzw planbar sind. Dies kommt vor allem in der E zu 10 ObS 117/16b zum Ausdruck, in der maßgeblich darauf abgestellt wurde, dass die Tätigkeit als BR – im Gegensatz zum Urlaubsanspruch – auf einer bewussten und freiwilligen Entscheidung beruht (Pkt 4.5.). Auf gesetzliche Feiertage trifft das Kriterium der eingeschränkten Abschätzbarkeit aber nicht zu, zumal ihr Anfall feststeht und ihre Lage im Voraus berechnet werden kann.
[21] 3.4. Die vom Kl erkannte zwingend gebotene Gleichbehandlung von Urlaubs- und gesetzlichen Feiertagen lässt sich aus der Rsp daher nicht ableiten.
[22] 3.5. Sie entspräche auch nicht dem Zweck des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV.
[23] Dieser besteht darin, Versicherten, die besonders belastende Tätigkeiten iSd § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV ausüben, vor dem Verlust eines Schwerarbeitsmonats zu bewahren, nur weil eine (kurzfristige) Arbeitsunterbrechung vorliegt. Aus dem grundsätzlichen Ziel der SchwerarbeitsV, den Erwerb von Schwerarbeitszeiten nur dann zu ermöglichen, wenn Schwerarbeit auch tatsächlich geleistet wird, folgt, dass davon nicht jede nach dem Wortlaut mögliche „Unterbrechung“ der Arbeit erfasst werden soll. Vielmehr sollen Versicherte generell nur dann geschützt werden, wenn für sie Arbeitszeit „ausfällt“. Damit scheiden von vornherein arbeitsfreie Tage, bei denen es wie bei der Feiertagsruhe zum „Entfall“ der Arbeitszeit kommt (Lutz/Heilegger/Dunst, § 7 ARG Rz 35 ff), aus. Nach der von der Rsp bereits herausgearbeiteten Teleologie des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV muss der „Ausfall“ überdies auf den jeweiligen Versicherten individuell treffende Unwägbarkeiten beruhen und nicht etwa auf freiwilligen Entscheidungen (zB Mandatsausübung als freigestellter BR) oder gesetzlichen Vorgaben in Bezug auf die Abgeltung geleisteter Dienste (zB Zeitausgleich). In dem Sinn soll der Versicherte etwa nicht verleitet werden, den Krankenstand früher zu beenden, nur um den „Verlust“ eines Schwerarbeitsmonats zu vermeiden. Des Schutzes des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV bedarf dagegen nicht, wer sich bewusst dazu entschließt, vorübergehend keine Schwerarbeit zu leisten.
[24] Wie im Ergebnis schon das Erstgericht zu Recht betont hat, erfüllen gesetzliche Feiertage, die – wie im vorliegenden Fall – im jeweiligen Betrieb generell arbeitsfrei sind, beide Kriterien nicht. Es wäre auch ein nicht erklärbarer Wertungswiderspruch, die Feiertagsruhe insofern anders zu behandeln als andere gesetzliche Ruhezeiten, die nach der Rsp keine Schwerarbeitszeiten begründen (vgl 10 ObS 81/22t Rz 27).
[25] 4. Zusammenfassend haben die Vorinstanzen die Rsp zu fiktiven Schwerarbeitszeiten im Fall von Urlaubs- oder Krankenstandstagen (mit Entgeltfortzahlung) zu Recht nicht auf gesetzliche Feiertage übertragen. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.
[…]
Der Erwerb von Schwerarbeitszeiten gem § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO wurde durch die vorliegende E des OGH um eine Facette erweitert; ob der Schliff gut gesetzt wurde, wird im Rahmen dieser Besprechung beleuchtet.
Der OGH hatte in der vorliegenden E zu klären, ob auf Werktage fallende gesetzliche Feiertage, an denen ansonsten, also fiktiv gearbeitet worden wäre, Schwerarbeitszeiten sein können. Dem knappen Sachverhalt ist zu entnehmen, dass gesetzliche Feiertage im Betrieb des Kl generell arbeitsfrei sind.
Zusammengefasst verneinte der OGH den Erwerb von Schwerarbeitszeiten gem § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO im Falle von gesetzlichen Feiertagen, die auf einen Werktag fallen, aus zwei Gründen:
1. Auf gesetzliche Feiertage trifft das Kriterium der eingeschränkten Abschätzbarkeit nicht zu, zumal ihr Anfall feststeht und ihre Lage im Voraus berechnet werden kann.
2. Nach der von der Rsp bereits herausgearbeiteten Teleologie des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO muss der „Ausfall“ überdies auf den jeweiligen Versicherten individuell treffende Unwägbarkeiten beruhen und nicht etwa auf freiwilligen Entscheidungen oder gesetzlichen Vorgaben in Bezug auf die Abgeltung geleisteter Dienste.
Die Auslegungsbedürftigkeit von „Arbeitsunterbrechungen“ iSv § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO wurde bereits mehrfach erörtert (vgl Bell, DRdA 2021/28; Bell, DRdA 2023/21); bislang setzte sich der OGH – soweit überblickbar – in sieben Entscheidungen mit § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO auseinander (OGH 27.7.2010, 10 ObS 96/10f; OGH 21.12.2010, 10 ObS 140/10a; OGH 20.12.2016, 10ObS 117/16b; OGH 1.9.2020, 10 ObS 85/20b; OGH 15.12.2020, 10 ObS 98/20i; OGH 16.9.2025, 10 ObS 76/25m). Aus den einschlägigen Entscheidungen des OGH lässt sich ableiten, dass dieser einen Erwerb von Schwerarbeitszeiten nach § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO im Falle eines Urlaubs zulässt und Fälle des Krankenstandes obiter nicht ausschließt. In Zusammenhang mit Zeiten der Konsumation von Urlaub erkannte der OGH, dass Zeiten des Urlaubsverbrauchs Schwerarbeitszeiten begründen, wenn während des Urlaubs, wäre fiktiv gearbeitet worden, Schwerarbeit geleistet worden wäre (OGH 15.12.2020, 10 ObS 98/20i = OGH 27.7.2010, 10 ObS 96/10f). Dies wurde durch den OGH aus dem im Urlaubsrecht – insb im Hinblick auf das Urlaubsentgelt nach § 6 UrlG – geltende „fiktive Ausfallsprinzip“ abgeleitet (OGH 15.12.2020, 10 ObS 98/20i = OGH 27.7.2010, 10 ObS 96/10f). Wesentlich für die (mögliche) Anerkennung von Zeiten des Urlaubsverbrauchs als Schwerarbeitszeiten ist gemäß Rsp des OGH unter Wertungsgesichtspunkten auch der damit angesprochene begrenzte Zeitraum von in der Regel fünf Wochen pro Arbeitsjahr (OGH 15.12.2020, 10 ObS 98/20i). In der bisherigen Rsp des OGH können zusammengefasst folgende als maßgeblich angesehene Wertungen herausdestilliert werden: das Abstellen auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, die Beachtung der zeitlichen Dauer der Unterbrechung der Tätigkeit sowie das Abstellen auf den am Ausfallsprinzip orientierten Entgeltbezug (OGH 15.12.2020, 10 ObS 98/20i). Anhand dieser Kriterien, die für einen Erwerb von Schwerarbeit iSv § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO im Falle des Urlaubs aufgestellt wurden, sind mE Feiertage ebenso zu beurteilen.
Die zentralen Regelungen bezüglich gesetzlicher Feiertage finden sich im Feiertagsruhegesetz (FRG) sowie im Arbeitsruhegesetz (ARG). Nachdem das FRG nur mehr außerhalb des Geltungsbereichs des ARG und sonstiger besonderer Feiertagsbestimmungen relevant ist, wird auf die inhaltlich dem FRG entsprechenden Regelungen der §§ 7 und 9 ARG eingegangen (vgl Schrank, Arbeitszeit – Kommentar7 [2023] FRG Rz 1 und 2; Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm4 § 8 ARG Rz 5 [Stand 1.4.2025, rdb.at]).
Gem § 7 Abs 2 ARG sind 13 Feiertage als gesetzliche Feiertage definiert; an diesen Feiertagen hat der AN grundsätzlich Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden, die frühestens um 0 Uhr und spätestens um 6 Uhr des Feiertages beginnen muss. Die Feiertagsruhe bedeutet für den AG ein verwaltungsstrafrechtlich sanktioniertes Beschäftigungsverbot an den gesetzlichen Feiertagen, soweit keine Ausnahme der §§ 10 bis 18 ARG oder keine sonstige Ausnahme greift, etwa in der ARG-VO (Schrank, Arbeitszeit – Kommentar7 ARG [2023] Rz 6). Der Anspruch auf Feiertagsruhe nach dem ARG setzt voraus, dass der AN an diesem Tag auch die Verpflichtung zur Arbeitsleistung gehabt hätte. Das gilt nach Pfeil nun nicht nur, wenn zB in einem Betrieb nur von Montag bis Freitag gearbeitet wird, der Feiertag aber auf einen Samstag fällt. Vielmehr besteht ebenso kein Anspruch auf Feiertagsruhe, wenn der AN etwa eine Viertagewoche oder eine unregelmäßige Verteilung der Arbeitszeit hat und der Feiertag auf einen für ihn freien Werktag fällt (Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm4 § 8 ARG Rz 9 [Stand 1.4.2025, rdb.at] = Lutz/Heilegger/Dunst, ARG6 § 7 Rz 38 ff).
Nach § 9 Abs 1 ARG behält der AN trotz Ausfalls der Arbeit wegen eines Feiertages oder einer Ersatzruhe seinen Entgeltanspruch. Das Wesen der Feiertagsruhe zeichnet sich zusammengefasst durch die Arbeitsruhe bei gleichzeitiger Fortzahlung des Entgelts aus (Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm4 § 9 ARG Rz 4 [Stand 1.4.2025, rdb.at] = OGH 9 ObA 6/95 Arb 11.359).
Gem § 9 Abs 2 ARG müssen AN jenes Entgelt bekommen, das ihnen zugestanden hätte, wäre die Arbeit geleistet worden; es gebührt den AN somit das regelmäßige Entgelt (Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm4 § 9 ARG Rz 4 [Stand 1.4.2025, rdb.at]). Das hier verankerte Ausfallsprinzip entspricht nach Pfeil den Regelungen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder des Urlaubsentgelts (Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm4 § 9 Rz 5 ARG [Stand 1.4.2025, rdb.at] = Resch, ecolex 2001, 464).
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass es in der Republik Österreich eine abgeschlossene Anzahl an gesetzlichen Feiertagen gibt, an denen den AN eine Feiertagsruhe zu gewähren ist; während der Feiertagsruhe haben die AN Anspruch auf jenes Entgelt, das ihnen zugestanden wäre, wäre die Arbeit geleistet worden (Ausfallsprinzip). Die seitens des OGH aufgestellten Kriterien iZm der Konsumation von Urlaub sowie dem Erwerb von Schwerarbeitszeiten nach § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO treffen auf Feiertage ebenso zu; hiervon scheint der OGH in der vorliegenden E selbst überzeugt zu sein. Aus dem Sachverhalt erschließt sich auch, dass gesetzliche Feiertage verfahrensgegenständlich waren, die auf Werktage fallen. Daraus muss mE per se geschlossen werden, dass sofern der Feiertag nicht wäre, wäre durch den Kl eine Arbeitsleistung erbracht worden. Eben nur durch den Feiertag kam es zu einer Arbeitsunterbrechung – unabhängig davon, ob im Betrieb des Kl gesetzliche Feiertage generell arbeitsfrei sind. Dem Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, dass Feiertage klagsgegenständlich gewesen wären, die auf einen arbeitsfreien Werktag gefallen wären. Dass die Feiertage im Betrieb des Kl generell arbeitsfreie waren, ist – soweit dies anhand des veröffentlichten Sachverhaltes zu beurteilen ist – wohl dem Umstand geschuldet, dass keine Ausnahme der §§ 10 bis 18 ARG oder sonstige Ausnahme, etwa in der ARG-VO, vorlag. ME stellt es unter diesen Vorgaben einen Zirkelschluss dar, wenn eine „Fiktion“ iSv § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO a priori mit der Begründung verneint wird, dass wegen des gesetzlichen Feiertags an Feiertagen im Betrieb des Kl nicht gearbeitet wird.
In der vorliegenden E benannte der OGH nun explizit zwei weitere neue Kriterien für den Erwerb von Schwerarbeit gem § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO, nämlich jenes „der eingeschränkten Abschätzbarkeit“ und dass „der „Ausfall“ überdies auf den jeweiligen Versicherten individuell treffende Unwägbarkeiten beruhen“. Das Kriterium „der eingeschränkten Abschätzbarkeit“ wird vom OGH daraus abgeleitet, dass den bislang anerkannten Fällen gemeinsam sei, dass die Unterbrechung auf individuellen Umständen beruht, die für den davon konkret Betroffenen nicht oder nur schwer im Voraus kalkulier- bzw planbar wären. Dieses Kriterium ist weder dem Wortlaut der VO zu entnehmen noch aus dem Telos oder der Systematik derselben abzuleiten. Ebenso kann den Materialien zur VO hierzu nichts entnommen werden. Der OGH bezog sich in einer früheren E bei der Auslegung der SchwerarbeitsVO auf die Gesetzesmaterialien, wonach maximal 5 % der Erwerbstätigen unter die Schwerarbeitsregelung fallen werden. Aus der Wortfolge „besonders belastende Bedingungen“ schlussfolgerte der OGH die Absicht eines sehr strengen Maßstabs für die Anwendbarkeit (OGH 21.12.2010, 10 ObS 140/10a = RV 653 BlgNR 22. GP 5, 9; siehe auch OGH 29.9.2009, 10 ObS 128/09k und OGH 27.7.2010, 10 ObS 103/10k). Deshalb seien nicht alle, sondern nur besonders belastende Formen der Schwerarbeit zu berücksichtigen; ein eher restriktiver Ansatz der Verordnung wäre dadurch bereits gesetzlich vorgegeben. Wird auch ein „eher restriktiver Ansatz“ auf § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO angewandt, erscheint die vorgenommene Auslegung des OGH dennoch nicht geboten. Hätte der Verordnungsgeber den Erwerb von Schwerarbeitszeiten nach § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO an Feiertagen oder anderen konkreten Erscheinungsformen der Arbeitsunterbrechung nicht gewollt, hätte dies durch eine eindeutige Benennung ausgeschlossen werden können. Hierzu fehlt jedoch jeglicher Anhaltspunkt. In Ermangelung einer Legaldefinition sowie fehlenden Anhaltspunkten für eine historische Auslegung kann – entgegen der Rechtsansicht des OGH – unter Heranziehung der Wortinterpretation mE hierunter jede Form der Unterbrechung verstanden werden. In der hier zu beurteilenden Norm wird die Arbeitsunterbrechung lediglich durch das Erfordernis eingeschränkt, dass die Pflichtversicherung in der PV weiter besteht. Eine „eher restriktive Auslegung“ darf mE aber nicht zu einer beinahen Nichtanwendbarkeit von § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO führen. Wie bereits in einer früheren E-Besprechung dargelegt, kann der Zweck dieser Norm in Zusammenschau mit den weiteren Bestimmungen der SchwerarbeitsVO nur jener sein, dass AN, die eine besonders belastende Tätigkeit iSv § 1 Abs 1 SchwerarbeitsVO ausüben, der Erwerb eines Schwerarbeitsmonats nach § 4 SchwerarbeitsVO nicht verwehrt wird, obwohl Arbeitsunterbrechungen vorliegen (Bell, DRdA 2021/28). Das Kriterium „der eingeschränkten Abschätzbarkeit“ ist mE der SchwerarbeitsVO fremd und führt zu einer gleichheitswidrigen Behandlung. Dies wird auch am Beispiel „Betriebsurlaub“ deutlich. Die Vereinbarung eines Urlaubsverbrauchs kann nach Reissner grundsätzlich auch für alle zukünftigen Urlaubsjahre wirksam getroffen werden; daher ist auch die Vereinbarung eines alljährlichen Betriebsurlaubs in den einzelnen Arbeitsverträgen zulässig (Reissner in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm4 § 4 UrlG Rz 22 [Stand 1.4.2025, rdb.at]). Dem AN muss jedenfalls ein ausreichend langer Teil des Gesamturlaubs zum Abschluss individueller Vereinbarungen iSd § 4 Abs 1 UrlG verbleiben, die seinen persönlichen Urlaubsbedürfnissen entsprechen (Reissner in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm4 § 4 UrlG Rz 22 [Stand 1.4.2025, rdb.at]). Im Falle eines Betriebsurlaubs steht somit der Anfall fest und wird die Lage im Voraus festgelegt bzw erfolgt überwiegend im selben Rhythmus. Wendet man das Kriterium der „eingeschränkten Abschätzbarkeit“ auf den Fall des Betriebsurlaubes an, ist mE davon auszugehen, dass dieser dem Erwerb von fiktiven Schwerarbeitszeiten aufgrund des Kriteriums der eingeschränkten Abschätzbarkeit entgegensteht. Weiters beruht der „Ausfall“ bei einem Betriebsurlaub wohl nicht auf eine den jeweiligen Versicherten individuell treffende Unwägbarkeit. Gemäß der nun vorliegenden Rsp muss dieses (weitere) Kriterium aber erfüllt sein. Das führt voraussichtlich jedoch dazu, dass AN, die einem Betriebsurlaub zustimmten, das Nachsehen gegenüber jenen AN haben, die zur Gänze über ihren Urlaub disponieren können.
Auch im Falle eines Feiertages müsste gelten, dass Zeiten der gesetzlichen Feiertage Schwerarbeitszeiten begründen, wenn während des Feiertags, wäre fiktiv gearbeitet worden, Schwerarbeit geleistet worden wäre. Nachdem nur gesetzliche Feiertage entscheidungsgegenständlich waren, die auf Werktage fallen, sollen mE – sofern grundsätzlich Schwerarbeit iSd SchwerarbeitsVO geleistet wird – an diesen Tagen Schwerarbeitszeiten iSv § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO erworben werden.
Das Hervorstreichen, dass die Unterbrechung zum Erwerb fiktiver Schwerarbeitszeiten auf individuellen Umständen zu beruhen habe, die für den davon konkret Betroffenen nicht oder nur schwer im Voraus kalkulier- bzw planbar wären, überzeugt nicht. Eine individuelle Komponente oder eine schwer im Voraus planbare Unterbrechung als Voraussetzung für § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO anzunehmen, ist weder dem Verordnungstext selbst noch den Materialien zu entnehmen. Auch ist dies aus einer systematischen sowie teleologischen Interpretation nicht ableitbar. Die seitens des OGH vorgenommene Einschätzung hätte überdies einen gleichheitswidrigen Wertungswiderspruch zur Folge, so dass auch aus diesem Grund gemäß einer verfassungskonformen Interpretation mE gesetzliche Feiertage grundsätzlich als Arbeitsunterbrechungen iSv § 4 Satz 2 SchwerarbeitsVO zu qualifizieren sind.