Ausgleichszulage: Prüfung des rechtmäßigen Aufenthalts für Familienangehörige von Unionsbürgern
Ein Wander-AN wäre in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletzt, wenn er von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie Unterhalt gewährt, diesem aber eine Sozialhilfeleistung, die für den Wander-AN eine „soziale Vergünstigung“ darstellt, versagt worden ist, während Verwandte in gerader aufsteigender Linie von AN des Aufnahmemitgliedstaats Anspruch darauf haben.
Der Kl ist Staatsangehöriger der Republik Bosnien und Herzegowina. Im Jahr 2013 übersiedelte er von Italien nach Österreich und war vom 23.6.2014 bis 11.3.2015 als Arbeiter beschäftigt. Nach einem schweren Verkehrsunfall bezog er ab 12.3.2015 Krankengeld und seit 1.2.2016 eine unbefristete Invaliditätspension. Nach der Beschäftigung hielt sich der Kl hauptsächlich an seinem Wohnort in Italien auf. Aufgrund des Verkehrsunfalls hat sich der Kl mehreren Operationen in Österreich unterziehen müssen und hat bis dato mindestens 176 Therapien in Graz absolviert. Im Jänner 2019 wurde dem Kl eine Daueraufenthaltskarte mit einer Gültigkeitsdauer von zehn Jahren ausgestellt.
Seit 7.5.2022 hält sich der Kl wieder ständig in Österreich auf und hat hier seinen Lebensmittelpunkt.
In einem Vorverfahren wurde der Anspruch auf Ausgleichszulage rechtskräftig abgewiesen. Der Schluss der mündlichen Verhandlung dieses Verfahrens war der 9.11.2020.
Gegenständlich ist der angefochtene Bescheid vom 8.8.2023, mit dem die Bekl die Zuerkennung der Ausgleichszulage ab 1.8.2022 mangels rechtmäßigen und gewöhnlichen Aufenthaltes im Inland abgelehnt hat. Der Kl begehrte mit seiner Klage die Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß, da er seinen Lebensmittelpunkt in Österreich habe und als Familienangehöriger eines Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht habe und ihm darüber hinaus das Recht auf Daueraufenthalt zustehe.
Das Erstgericht verpflichtete die Bekl zur Zahlung der Ausgleichszulage ab 1.8.2022. Der gewöhnliche Aufenthalt liege zumindest seit Mai 2022 vor und durch den Besitz der Daueraufenthaltskarte liegt auch ein rechtmäßiger Aufenthalt vor. Ein Verlust dieses Rechts – aufgrund einer mehr als zwei aufeinander folgende Jahre dauernden Abwesenheit – liegt nicht vor. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl Folge und wies das Klagebegehren ab. Das Erstgericht hat das Aufenthaltsrecht bloß anhand der deklarativ wirkenden Daueraufenthaltskarte abgeleitet. Einen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalt in Österreich habe der Kl nicht nachweisen können, da er sich seit 12.3.2015 hauptsächlich in Italien aufgehalten habe und erst seit 7.5.2022 wieder ein Wohnsitz und Lebensmittelpunkt im Inland festgestellt worden sei.
Gegen diese Entscheidung erhob der Kl außerordentliche Revision an den OGH. Die Revision ist zulässig und iSd hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt. Das Verfahren wird daher zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
„[…]
[14] 1.1. Nach § 292 Abs 1 ASVG hat der Pensionsberechtigte Anspruch auf Ausgleichszulage, solange er seinen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich hat. Durch das Abstellen auf den „rechtmäßigen Aufenthalt“ soll ein Gleichklang der Ausgleichszulagenregelung mit dem europäischen und österreichischen Aufenthaltsrecht hergestellt werden […].
[…]
[17] 1.3.1. Der Kläger besitzt nicht die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaats, sodass er ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nur als Familienangehöriger von einem Unionsbürger ableiten kann. Dabei kommt eine Ableitung von seinem in Österreich aufhältigen Sohn in Betracht, der unstrittig Unionsbürger ist.
[18] 1.3.2. Die Behauptung des Klägers, dass dieser ihm im Sinn des Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL tatsächlich Unterhalt gewährt, wurde von der Beklagten im Verfahren erster Instanz nicht substantiiert bestritten. […]
[19] 1.3.3. Soweit die Beklagte (erstmals in der Berufung und auch) in der Revisionsbeantwortung davon ausgeht, dass nicht nachgewiesen worden sei, dass der Kläger durch seinen in Österreich lebenden Sohn soweit finanziell unterstützt wird, dass er damit seine wesentlichen Unterhaltsbedürfnisse decken könnte, ist sie daher auf den in diesem Punkt in erster Instanz nicht substantiiert bestrittenen Sachverhalt zu verweisen. Dem Kläger kommt damit die Eigenschaft eines Familienangehörigen eines Unionsbürgers im Sinn des Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL zu. […]
[24] 2.1. Zum Nachweis des Aufenthaltsrechts eines Familienangehörigen sieht Art 10 Unionsbürger-RL die Ausstellung einer Aufenthaltskarte vor. Diese ist aber nicht als rechtsbegründende Handlung zu betrachten, sondern hat bloß deklaratorischen Charakter […]. […]
[25] […] Entgegen der Rechtsansicht des Klägers hat das Gericht im Rahmen der Beurteilung des Anspruchs auf Ausgleichszulage daher selbständig zu prüfen, ob die für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts notwendigen Voraussetzungen vorliegen (RS0129251 [T1]). […]
[28] 3.1. Das vom Kläger primär behauptete Recht auf Daueraufenthalt setzt nach Art 16 Abs 1 Unionsbürger-RL und § 54a Abs 1 NAG voraus, dass er sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen […] in Österreich aufgehalten hat. […] Da der Kläger die Ausgleichszulage ab 1.8.2022 begehrt, ist für das Recht auf Daueraufenthalt zu prüfen, ob er sich rechtmäßig in den letzten fünf Jahren vor diesem Zeitpunkt mit seinem Sohn in Österreich aufhielt, woraus infolge Erwerbs des Daueraufenthaltsrechts der rechtmäßige Aufenthalt auch seit 1.8.2022 abzuleiten wäre. […]
[31] […] Im Vorverfahren war der Anspruch des Klägers auf Ausgleichszulage als Hauptfrage zu klären. Die im Vorverfahren verneinte Frage des gewöhnlichen und rechtmäßigen Aufenthalts im Inland war dafür lediglich Vorfrage. Bloße Vorfragenbeurteilungen entfalten nach der Rechtsprechung aber keine Bindungswirkung (RS0039843 [T23]).
[32] 3.2.3. Der Kläger macht in der Revision aber im Ergebnis zutreffend geltend, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Festgestellt wurde nämlich, dass sich der Kläger nach seiner Beschäftigung (also nach dem 11.3.2015) „zunächst“ hauptsächlich in Italien aufhielt und er sich seit „zumindest“ 7.5.2022 ständig in Österreich aufhält. Wann der Kläger seinen Aufenthalt […] nach Österreich verlegte, ergibt sich daraus nicht, sondern nur, dass dies spätestens am 7.5.2022 der Fall war. […]
[33] 3.2.4. Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass der klagende Pensionsbezieher im Verfahren über den Anspruch auf Ausgleichszulage die objektive Beweislast dafür trägt, dass er sich in den strittigen Zeiten in Österreich aufgehalten hat, und allfällige Negativfeststellungen zu seinen Lasten gehen (RS0109264 [T1]). Eine (ausdrückliche) Negativfeststellung zum Zeitpunkt der Verlegung des hauptsächlichen Aufenthalts nach Österreich (vor dem 7.5.2022) wurde allerdings nicht getroffen. Es bleibt vielmehr unklar, ob das Erstgericht hinsichtlich des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers nach dem Aufenthalt „zunächst“ in Italien und vor dem 7.5.2022 eine Negativfeststellung treffen oder diese Frage bloß offen lassen wollte. […]
[34] 3.3. Mangels einer (hinreichend deutlichen, allenfalls Negativ-)Feststellung zum Aufenthalt des Klägers vor dem 7.5.2022 lässt sich daher nicht abschließend beurteilen, ob er sich fünf Jahre lang in Österreich aufhielt. Sollte dies der Fall sein, würde der Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt nach Art 16 Abs 2 Unionsbürger-RL weiters die Rechtmäßigkeit dieses Aufenthalts voraussetzen. In diesem Fall wäre daher weiters zu prüfen, ob der Kläger […] ein Aufenthaltsrecht in dieser Zeit – wie er in erster Instanz behauptete – nach Art 7 Abs 2 Unionsbürger-RL von seinem Sohn ableiten konnte, weil dieser die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL erfüllte. Ob der Sohn des Klägers während eines allfälligen fünfjährigen Aufenthalts des Klägers Arbeitnehmer oder Selbständiger in Österreich im Sinn des Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL (gegebenenfalls in Verbindung mit Art 7 Abs 3 Unionsbürger-RL) war, ist den Feststellungen des Erstgerichts allerdings nicht zu entnehmen.
[35] 4.1. Wie der Kläger schließlich ebenfalls zutreffend geltend macht, trifft auch die Einschätzung des Berufungsgerichts nicht zu, der Kläger leite die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ausschließlich aus der ausgestellten Daueraufenthaltskarte (und aus einem Recht auf Daueraufenthalt nach Art 16 Abs 1 Unionsbürger-RL) ab. Der Kläger stützte sich in erster Instanz vielmehr ausdrücklich (auch) darauf, dass ihm als Familienangehöriger eines Unionsbürgers im Sinn des Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL ein Aufenthaltsrecht gemäß Art 7 Abs 2 Unionsbürger-RL zukomme, weil sein Sohn die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL erfülle. Feststellungen über die Eigenschaft des Sohnes des Klägers als Arbeitnehmer oder Selbständiger in Österreich während eines Aufenthalts des Klägers für mehr als drei Monate wurden allerdings ebenso wenig getroffen.
[36] 4.2. Die Beklagte beruft sich in der Revisionsbeantwortung – wie schon im Verfahren erster Instanz und in der Berufung – überdies auf den „Unionsbürgerschaft als Münchhausen“-Effekt (Rebhahn, Der Einfluss der Unionsbürgerschaft auf den Zugang zu Sozialleistungen – insb zur Ausgleichszulage [EuGH-Urteil Brey], wbl 2013, 605 [611]) […]. […]
[39] 4.2.3. Mit Urteil vom 21.12.2023 beantwortete der EuGH das an ihn gestellte Vorabentscheidungsersuchen dahin, dass […] Art 45 AEUV in Verbindung mit Art 2 Z 2 lit d, Art 7 Abs 1 lit a und d sowie Art 14 Abs 2 Unionsbürger-RL dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die es den Behörden dieses Mitgliedstaats erlaubt, einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie, dem zum Zeitpunkt der Beantragung dieser Leistung von einem Arbeitnehmer mit Unionsbürgerschaft Unterhalt gewährt wird, eine Sozialhilfeleistung zu versagen oder sogar das Recht, sich für mehr als drei Monate in diesem Mitgliedstaat aufzuhalten, zu entziehen, weil die Gewährung der Sozialhilfeleistung dazu führen würde, dass er keinen Unterhalt mehr von diesem Arbeitnehmer mit Unionsbürgerschaft beziehen und damit die Sozialhilfeleistungen dieses Staats unangemessen in Anspruch nehmen würde (EuGH C-488/21, GV/Chief Appeals Officer ua).
[40] Der EuGH wies in diesem Urteil insbesondere darauf hin, dass sich ein Verwandter in gerader aufsteigender Linie, dem im Sinn des Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL Unterhalt gewährt wird, als mittelbarer Nutznießer der dem Wanderarbeitnehmer zuerkannten Gleichbehandlung auf Art 7 Abs 2 der Verordnung 492/2011/EU berufen kann, um eine Sozialhilfeleistung zu erhalten, wenn sie nach nationalem Recht unmittelbar solchen Verwandten in aufsteigender Linie gewährt wird […]. Ein Wanderarbeitnehmer wäre daher in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletzt, wenn er von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und einem Verwandten in gerader aufsteigender Linie Unterhalt gewährt, diesem aber eine Sozialhilfeleistung, die für den Wanderarbeitnehmer eine „soziale Vergünstigung“ darstellt, versagt worden ist, während Verwandte in gerader aufsteigender Linie von Arbeitnehmern des Aufnahmemitgliedstaats Anspruch darauf haben […]. Daraus folgt, dass die Eigenschaft als Verwandter in aufsteigender Linie, dem im Sinn von Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL „Unterhalt gewährt“ wird, durch die Gewährung einer Sozialhilfeleistung im Aufnahmemitgliedstaat nicht berührt wird. […]
[41] 4.2.4. Angesichts dieser unionsrechtlichen Vorgaben ist die angeführte Rechtsprechung zu § 292 Abs 1 ASVG (oben Pkt 4.2.) nicht aufrecht zu halten. Würde die Ausgleichszulage dem Kläger mit der Begründung verwehrt, er würde aufgrund der Ausgleichszulage keinen Unterhalt mehr von seinem Sohn erhalten, würde dies die dem Sohn als Wanderarbeitnehmer zuerkannte Gleichbehandlung im Sinn der zitierten Entscheidung des EuGH beeinträchtigen. […]
[46] 5.1. Mangels Feststellungen zu den entscheidungswesentlichen Umständen, ob sich der Kläger nach Art 16 Abs 2 Unionsbürger-RL in den letzten fünf Jahren rechtmäßig in Österreich aufgehalten hat […] oder er sich zumindest nach Art 7 Abs 2 Unionsbürger-RL für mehr als drei Monate rechtmäßig in Österreich aufhält […] erweist sich die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen als unvermeidlich. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren daher Feststellungen zu diesen Punkten treffen müssen, wobei ihm obliegt, die Reihenfolge der Prüfung dieser Umstände zu bestimmen.
Die Ausgleichszulage hat den Zweck, Pensionsbezieher:innen ein gewisses Mindesteinkommen sicherzustellen, solange die betroffene Person ihren rechtmäßigen und gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat.
Für den rechtmäßigen Aufenthalt von Unionsbürger:innen und deren Angehörigen ist die Unionsbürger-RL und ihre Umsetzung im österreichischen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) maßgeblich. Der unionsrechtliche Aufenthalt kann in drei Phasen gegliedert werden: Aufenthalt bis drei Monate, drei Monate, bis fünf Jahre und ab fünf Jahren (Daueraufenthaltsrecht).
Liegt das Daueraufenthaltsrecht vor, bedarf es keiner weiteren Voraussetzungen wie beispielsweise dem Vorliegen ausreichender Existenzmittel oder einer AN-Eigenschaft. Das Daueraufenthaltsrecht erwirbt jeder Unionsbürger, der sich ununterbrochen für fünf Jahre rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufgehalten hat. Art 17 der Unionsbürger-RL normiert zusätzlich einzelne Tatbestände, in denen ein zeitlich früherer Erwerb des Daueraufenthaltsrechts möglich ist. Eine deklarative Bescheinigung über das Daueraufenthaltsrecht kann bei der Aufenthaltsbehörde beantragt werden.
Vor Erwerb des Daueraufenthaltsrechts ist der rechtmäßige Aufenthalt an eine Erwerbstätigkeit oder bei Nicht-Erwerbstätigen insb an das Vorliegen ausreichender Existenzmittel geknüpft. Der rechtmäßige Aufenthalt kann sich jedoch gem Art 7 Abs 1 lit d Unionsbürger-RL auch von Familienangehörigen (iSd Art 2 Unionsbürger-RL) ableiten, die beispielsweise im jeweiligen Mitgliedsstaat einer Erwerbstätigkeit nachgehen.
Die E des OGH hat keine „neuen“ Erkenntnisse gebracht, vielmehr wurden ausführlich mehrere Grundprinzipien zum rechtmäßigen Aufenthalt anhand der bisherigen höchstgerichtlichen Rsp zum Aufenthalt von Unionsbürger:innen dargelegt:
- 1.
Auch „Nicht-Unionsbürger“ können das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht erlangen, wenn dieses von Angehörigen, die Unionsbürger sind, abgeleitet wird.
- 2.
Die Daueraufenthaltskarte wirkt bloß deklarativ. Der rechtmäßige Aufenthalt ist eigenständig durch das Gericht zu prüfen.
- 3.
Der rechtmäßige und gewöhnliche Aufenthalt ist bei der Beurteilung des Anspruchs auf Ausgleichszulage bloß Vorfrage. Die Beurteilung von Vorfragen entfaltet keine Bindungswirkung.
- 4.
Der rechtmäßige Aufenthalt von Familienangehörigen iSd Unionsbürger-RL, der aufgrund von gewährtem Unterhalt besteht, wird durch die Gewährung von Sozialleistungen nicht berührt. Dies wurde jedoch bereits deutlich in den Entscheidungen des EuGH (Rs C-488/21) oder des OGH (16.4.2024, 10 ObS 8/24k) dargelegt.