Keine unzulässige Überraschungsentscheidung, wenn Beweislast zur Frage des Überwiegens von Saisonbetrieben nach § 1159 Abs 2 ABGB bereits Verfahrensgegenstand war

Der Kl war bei der Bekl in deren Gastronomiebetrieb beschäftigt. Er wurde von der Bekl gekündigt. Auf das Arbeitsverhältnis kam der KollV für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe zur Anwendung. In der maßgeblichen Fassung des KollV war eine 14-tägige Kündigungsfrist vorgesehen. Der Kl ging davon aus, dass die Bekl die längere, gesetzliche Kündigungsfrist einzuhalten gehabt hätte.

Das Erstgericht gab dem Begehren des Kl auf Kündigungsentschädigung wegen fristwidriger Kündigung durch die bekl AG statt. Zur Frage, ob eine Branche vorliegt, in der Saisonbetriebe überwiegen, traf es eine Negativfeststellung. Die 14-tägige Kündigungsfrist des KollV käme nicht zur Anwendung, weil es der insoweit behauptungs- und beweispflichtigen Bekl aufgrund der getroffenen Negativfeststellung nicht gelungen sei, zu beweisen, dass der Ermächtigungstatbestand des § 1159 Abs 2 letzter Satz ABGB erfüllt sei.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Nach der OGH-E 9 ObA 57/24h vom 19.9.2024 treffe im vorliegenden Fall den Kl die Beweislast dafür, dass es sich um keine Branche handle, in der Saisonbetriebe überwiegen.

Der OGH wies die ao Revision mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurück und führte aus:

Der Kl rügt in seiner ao Revision ausschließlich, dass das Berufungsgericht den Kl mit dieser Rechtsansicht überrascht habe. Mit dem Argument, das Berufungsgericht sei von höchstgerichtlicher Rsp abgegangen, weil es – anders als der OGH zu 9 ObA 57/24h – trotz Judikaturänderung die Entscheidung des Erstgerichts nicht aufgehoben und die Rechtssache nicht an dieses zurückverwiesen habe, um den Parteien nach Erörterung die Möglichkeit zu ergänzendem Tatsachenvorbringen und Beweisanboten zu geben, wirft die Revision keine Rechtsfrage des Verfahrensrechts von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO auf:

Richtig ist, dass das (Berufungs-)Gericht nach § 182a ZPO das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erörtern hat und seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen darf, wenn es diese mit den Parteien erörtert und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat. Es darf daher die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie nicht aufmerksam gemacht wurden.

Das ist nach herrschender Rsp aber nur dann der Fall, wenn die vom Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsauffassung vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz von keiner der beiden Parteien ins Treffen geführt und damit der Gegenseite auch keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde.

Bei der Beurteilung des vorliegenden Falls steht nicht eine „Judikaturänderung“ im Vordergrund, sondern eine unterschiedliche Rechtsauffassung der Parteien zur – im erstinstanzlichen Verfahren allein maßgeblichen – Frage der Beweislastverteilung im Anwendungsbereich des § 1159 Abs 2 ABGB. Der Kl konnte daher nicht überrascht sein, wenn seiner im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren vorgetragenen und von der AG ausdrücklich bestrittenen Rechtsansicht, die bekl AG sei für das Überwiegen von Saisonbetrieben in der maßgeblichen Branche und damit für die Anwendbarkeit der kollektivvertraglichen Ausnahmebestimmung behauptungs- und beweispflichtig, vom Berufungsgericht nicht gefolgt wurde.

Die Revision war somit zurückzuweisen.