Keine Verneinung der Verfügbarkeit iSd § 7 Abs 3 Z 1 AlVG wegen (berufsschutzbedingten) Fehlens persönlich zumutbarer Beschäftigungen
Der Revisionswerber machte beim Arbeitsmarktservice (AMS) die Zuerkennung von Arbeitslosengeld ab 1.9.2023 geltend. Das AMS wies den Antrag gem § 7 Abs 1, 2, 3 und 7 AlVG mit Bescheid vom 2.10.2023 mangels Verfügbarkeit ab und begründete dies mit Betreuungspflichten des Revisionswerbers für seine Kinder, einer geringfügigen Beschäftigung sowie mit einem von ihm betriebenen Studium an einer Fachhochschule. Am 3.10.2023 brachte der Revisionswerber erneut einen Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld ein und teilte dem AMS mit, dass er sein Fachhochschulstudium unterbrechen werde. Das AMS wies auch diesen Antrag mit Bescheid vom 4.10.2023 mangels Verfügbarkeit ab.
Der Revisionswerber erhob gegen beide abweisenden Bescheide Beschwerde. Darin brachte er vor, dass er ab 16.10.2023 eine vollversicherte Beschäftigung aufgenommen hätte, zuvor sei er aber ab Geltendmachung des Arbeitslosengeldes mit 1.9.2023 verfügbar gewesen. Da er sich die Betreuung seiner minderjährigen Kinder mit seiner Ehegattin geteilt habe, hätte er Samstag und Sonntag ganztags sowie an den restlichen Tagen ab 13:00 Uhr eine Beschäftigung aufnehmen können. Damit wäre er in der Lage gewesen, eine Beschäftigung im Ausmaß von 20 Wochenstunden aufzunehmen.
Das BVwG wies die Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab. Der Revisionswerber unterliege aufgrund seiner Ausbildung als Betriebslogistikkaufmann und der danach ausgeübten Tätigkeit im erlernten Beruf einem Berufsschutz gem § 9 Abs 3 AlVG. Da am Arbeitsmarkt keine Arbeitsstellen als Betriebslogistikkaufmann mit einem Arbeitsbeginn um 13:00 Uhr oder später vorhanden seien, sei der Revisionswerber zum Zeitpunkt der Antragstellungen auf Arbeitslosengeld nicht verfügbar iSv § 7 Abs 3 Z 1 AlVG gewesen. Auch sei das Interesse des Revisionswerbers zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Arbeitslosengeld am 1.9.2023 bis zur Unterbrechung des Studiums am 3.10.2023 auf die Absolvierung eines Studiums gerichtet gewesen.
Der VwGH ließ die gegen diese Entscheidung eingebrachte ao Revision zu und hob die Erkenntnisse des BVwG mit folgender Begründung auf:
Nach der Rsp des VwGH ist ein Arbeitsloser iSv § 7 Abs 3 Z 1 dann verfügbar, wenn er bereit und in der Lage ist, jederzeit eine sich bietende Beschäftigung zumindest im Umfang der durch § 7 Abs 7 AlVG definierten Verfügbarkeitsgrenze aufzunehmen. Nicht verfügbar ist der Arbeitslose, wenn er durch eine anderweitige zeitliche Inanspruchnahme oder allenfalls bestehende rechtliche Hindernisse an der Aufnahme einer solchen Beschäftigung gehindert ist. Die Umstände, die idS zu einem Fehlen der Verfügbarkeit führen, können nicht nur freiwillig übernommene Aufgaben und ausgeübte Tätigkeiten, sondern auch die Inanspruchnahme durch gesetzliche Verpflichtungen – wie insb Obsorgepflichten für minderjährige Kinder – sein.
In Konstellationen, in denen die Verfügbarkeit insoweit zeitlich eingeschränkt ist, dass eine arbeitslose Person nur zu bestimmten Tageszeiten einer Beschäftigung nachgehen kann, ist nach der Rsp des VwGH darauf abzustellen, ob auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise Beschäftigungen mit Dienstzeiten, die den konkreten freien Kapazitäten der arbeitslosen Person entsprechen, angeboten werden (VwGH 24.2.2016, Ra 2015/08/0209, mwN). Die Verfügbarkeit ist somit nicht schon deshalb zu verneinen, weil ein Arbeitsloser zu den üblichen Zeiten einer Vollzeitbeschäftigung („werktags tagsüber“) an der Aufnahme einer Beschäftigung – etwa aufgrund von Betreuungspflichten – verhindert ist, sofern auch Beschäftigungen mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von mindestens 20 bzw 16 Stunden zu anderen Tageszeiten auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angeboten werden, zu deren Aufnahme die arbeitslose Person sich bereithält (VwGH 17.10.2014, Ro 2014/08/0034, mwN).
Noch nicht auseinandergesetzt hat sich der VwGH allerdings bisher damit, für die Aufnahme konkret welcher am Arbeitsmarkt angebotener Beschäftigungen der Arbeitslose bereit sein muss, um iSv § 7 Abs 3 Z 1 AlVG als verfügbar zu gelten; insb auch nicht mit der im Revisionsfall strittigen Frage, ob die Verfügbarkeit iSv § 7 Abs 3 Z 1 AlVG zu verneinen ist, wenn die arbeitslose Person sich zwar für allgemein am Arbeitsmarkt vorkommende Beschäftigungen bereithält, aber keine Stellen angeboten werden, die ihr individuell nach § 9 Abs 2 und 3 AlVG zumutbar sind.
Der Wortlaut des § 7 Abs 3 Z 1 AlVG, wonach eine Person eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf, „die sich zur Aufnahme […] einer […], „den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren“ […] Beschäftigung bereithält“, lässt zwei Auslegungsvarianten zu: Einerseits die vom BVwG seiner Entscheidung zugrunde gelegte Auslegung, wonach der Wortlaut einen Verweis auf die Kriterien der Zumutbarkeit nach § 9 Abs 2 und 3 AlVG nahelegt. Demnach wäre Verfügbarkeit nicht gegeben, wenn am Arbeitsmarkt üblicherweise keine Beschäftigungen angeboten werden, die der arbeitslosen Person persönlich zumutbar sind. Andererseits ist eine Auslegung möglich, wonach auf die objektive Zumutbarkeit der üblicherweise angebotenen Beschäftigung abgestellt wird. Für ein solches objektives Verständnis scheint zu sprechen, dass in § 7 Abs 3 Z 1 AlVG jene Kriterien der Zumutbarkeit genannt werden, die an die jeweilige Arbeitsstelle anzulegen, aber unabhängig von den persönlichen Eigenschaften der arbeitslosen Person sind, nämlich die „gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften“. Bei einer solchen Sichtweise reicht es aus, dass die Verfügbarkeit für solche üblicherweise angebotene, versicherungspflichtige Beschäftigungen gegeben ist, die bei rein objektiver Betrachtung zumutbar sind, während es nicht darauf ankommt, ob der arbeitslosen Person unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Eigenschaften eine Vermittlung auf diese Arbeitsstellen auch persönlich zumutbar ist.
Zum Verständnis des Begriffs der Verfügbarkeit verweist der VwGH auf den Zweck der AlV und das von ihr – insb auch in Abgrenzung zur PV – abgedeckte Risiko. Die AlV versichert das Risiko der Arbeitslosigkeit; Leistungen sind insoweit vorgesehen, als und solange die Eingliederung in den Arbeitsmarkt trotz der Bemühungen des AMS und des – arbeitsfähigen und arbeitswilligen – Arbeitslosen nicht gelingt. Dagegen fällt die Vorsorge für den Fall der eingetretenen fehlenden Arbeitsfähigkeit primär in den Aufgabenbereich der PV, die mit dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit das Risiko einer körperlich oder geistig bedingten Leistungsminderung abdeckt. Im Einklang damit knüpft der Begriff der Arbeitsfähigkeit nach § 8 Abs 1 AlVG an das Nicht-Vorliegen von Invalidität oder Berufsunfähigkeit nach dem ASVG an. Die Absicherung durch die AlV setzt im Allgemeinen somit dann ein, wenn – mangels Invalidität oder Berufsunfähigkeit nach dem ASVG – keine Absicherung durch die PV besteht. Im Einklang damit betont der OGH in stRsp, dass zur Beurteilung des Vorliegens von Invalidität und Berufsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen sei, ob der Versicherte im Verweisungsberuf auch tatsächlich eine Arbeitsstelle finden werde, weil für den Fall der Arbeitslosigkeit die Leistungszuständigkeit der AlV bestehe (vgl zB OGH 24.2.2015, 10 ObS 155/14p).
Bei seiner Prüfung, ob Invalidität oder Berufsunfähigkeit vorliegt, stellt der OGH grundsätzlich darauf ab, ob der Versicherte aufgrund seines Leistungskalküls noch in Verweisungsberufen einsetzbar ist, die in ausreichender Zahl auf dem österreichischen Arbeitsmarkt vorhanden sind, wobei eine Mindestzahl von österreichweit 100 derartigen Arbeitsplätzen als ausreichend angesehen wird (vgl zB OGH 8.10.1996, 10 ObS 2339/96k). Lediglich in Fällen, in denen einem Versicherten aus medizinischen Gründen Wohnsitzverlegung und Wochenpendeln nicht möglich sind, kommt es darauf an, ob es am regionalen Arbeitsmarkt noch eine ausreichende Zahl von (offenen oder besetzten) Stellen in Verweisungsberufen gibt (OGH 17.4.2018, 10 ObS 28/18t mwN. Im Übrigen liegen nach der Rsp des OGH Invalidität und Berufsunfähigkeit jedenfalls nicht vor, wenn die zuletzt ausgeübte Tätigkeit noch verrichtet werden kann. Dabei kommt es bei der Beurteilung der Invalidität oder Berufsunfähigkeit grundsätzlich zu keiner Untersuchung der tatsächlichen Anzahl von Arbeitsplätzen in den jeweiligen Verweisungsberufen. Ebenso ist es unerheblich, ob im bisher ausgeübten oder erlernten Beruf nur mehr wenige oder überhaupt keine Arbeitsplätze vorhanden sind. Auch insoweit betont der OGH, dass es in den Risikobereich der AlV falle, wenn durch Veränderungen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt Tätigkeiten, wie sie der Versicherte zuletzt ausgeübt habe, nicht mehr in dieser Form nachgefragt würden (vgl OGH 30.6.2015, 10 ObS 7/15z).
Für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Beschäftigung nach § 9 Abs 2 AlVG sind hingegen insb die körperlichen Fähigkeiten der arbeitslosen Person, ihre gesundheitliche Verfassung sowie die Angemessenheit der Wegzeit zur Erreichung des Arbeitsplatzes maßgeblich. Hinsichtlich der Angemessenheit der Erreichbarkeit des Arbeitsplatzes stellt § 9 Abs 2 AlVG auf die tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg vom Wohnort der arbeitslosen Person ab. Ein Wohnortwechsel wird von der arbeitslosen Person – anders als bei der Prüfung der Invalidität und Berufsunfähigkeit – nicht verlangt. Zu einer weiteren Einschränkung des Feldes der zumutbaren Tätigkeiten kommt es aufgrund eines Berufsschutzes nach dem ersten Satz des § 9 Abs 3 AlVG sowie durch den Entgeltschutz nach den weiteren Sätzen des § 9 Abs 3 AlVG.
Eine Gegenüberstellung der Voraussetzungen der Invalidität und Berufsunfähigkeit einerseits und der Zumutbarkeit von Beschäftigungen andererseits zeigt, dass Konstellationen auftreten können, in denen Arbeitssuchende zwar nicht invalid oder berufsunfähig sind, jedoch dennoch keine Arbeitsstellen am Arbeitsmarkt vorhanden sind, die ihnen aufgrund ihrer individuellen Eigenschaften zumutbar sind – so etwa bei Arbeitssuchenden mit einem stark eingeschränkten Leistungskalkül, die auf einen oder einzelne am gesamten österreichischen Arbeitsmarkt ausreichend vorkommende Verweisungsberufe verwiesen werden können, jedoch von ihrem entlegenen Wohnort keine Stellen in angemessener Zeit iSd § 9 Abs 2 AlVG erreichen können, die ihnen körperlich zumutbar sind. Wie auch der vorliegende Fall zeigt, kann sich diese Problematik umso mehr bei Personen mit Berufsschutz stellen, bei denen in den ersten 100 Tagen des Bezuges von Arbeitslosengeld das Feld der zumutbaren Tätigkeiten (noch weiter) eingeschränkt ist. Wären diese Personen als nicht verfügbar anzusehen, stünden weder Leistungen aus der PV noch aus der AlV zu und es bestünde eine Lücke in der sozialen Absicherung.
Da auch den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen ist, dass der Gesetzgeber eine solche Wirkung beabsichtigt hätte, ist der Auslegung des § 7 Abs 3 Z 1 AlVG, wonach hinsichtlich des Kriteriums der Zumutbarkeit ein objektiver Maßstab anzulegen ist, der Vorzug zu geben. Es reicht daher, wenn sich die arbeitslose Person für solche üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt angebotene Beschäftigungen bereithält, die ihrer Art nach objektiv zumutbar sind, also gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechen. Es kommt nicht darauf an, ob diese Stellen der arbeitslosen Person auch nach ihren persönlichen Eigenschaften und Umständen gem § 9 Abs 2 und 3 AlVG zumutbar sind.
Im konkreten Fall konnte deshalb die Verfügbarkeit des Revisionswerbers nach § 7 Abs 3 Z 1 AlVG nicht mit der Annahme verneint werden, dass nach 13:00 Uhr am Arbeitsmarkt keine dem Revisionswerber aufgrund seines Berufsschutzes zumutbaren Stellen vorhanden gewesen seien. Das BVwG hätte vielmehr prüfen müssen, ob ausgehend von den zeitlichen Einschränkungen des Revisionswerbers üblicherweise angebotene, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechende Stellen im Ausmaß der Verfügbarkeitsgrenze nach § 7 Abs 7 AlVG vorhanden waren. In diese Prüfung sind die zeitlichen Einschränkungen des Revisionswerbers durch die Betreuungspflichten, die geringfügige Beschäftigung und das Studium einzubeziehen. Zur Beurteilung der Verfügbarkeit wären daher auch konkrete Sachverhaltsfeststellungen zu der vom Revisionswerber absolvierten Ausbildung – etwa den von ihm besuchten Lehrveranstaltungen und seinem Zeitaufwand – erforderlich gewesen; sowie auch konkret dazu, welche Änderungen sich insoweit im zu beurteilenden Zeitraum 1.9. bis 15.10.2023 unter Berücksichtigung der Unterbrechung des Studiums tatsächlich ergeben haben.
Da diese Prüfung der Verfügbarkeit des Revisionswerbers nach § 7 Abs 3 Z 1 und Abs 7 AlVG durch das BVwG nicht der Rechtslage entsprach, hob der VwGH die Erkenntnisse des BVwG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes auf.