Wochengeldbezug als Erwerbstätigkeit iSd VO 883/2004

Die Kl lebt mit ihrem Kind geboren am * 2023, und dessen Vater in Ungarn. Dieser ist in Ungarn erwerbstätig. Die Kl bezog vom 2.2.2023 bis zum 25.5.2023 Wochengeld. Sie ging im Zeitraum vom 4.8.2022 bis 1.2.2023 Tätigkeiten in Österreich im Ausmaß von 136 Tagen nach (132 Tage als Arbeiterin, sowie 4 Tage des Krankengeldbezugs). Ihr Dienstverhältnis in Österreich war vom 6.5.2023 bis 10.3.2025 karenziert.

Mit Bescheid wies die bekl Österreichische Gesundheitskasse den Antrag der Kl auf pauschales Kinderbetreuungsgeld in der Variante 730 Tage für den Zeitraum vom 10.3.2023 bis 8.3.2025 ab.

Dagegen erhob die Kl fristgerecht Klage und brachte im Wesentlichen vor, dass sie sämtliche Voraussetzungen gem § 2 KBGG erfülle. Eine 182-tägige Erwerbstätigkeit vor dem Mutterschutz sei keine Voraussetzung für die Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes in der Pauschalvariante. Die Bekl bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, dass bei der Kl vor dem Wochengeldbezug keine durchgehende 182 Kalendertage andauernde Erwerbstätigkeit vorgelegen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kl nicht Folge. Es bedürfe einer lückenlosen Aneinanderreihung von Zeiten der Beschäftigung oder dieser gleichgestellter Zeiten iSd § 24 Abs 2 KBGG, um die Leistungszuständigkeit Österreichs nach Art 11 Abs 3 lit a der VO (EG) 883/2004 zu begründen. Da aber vor dem Beschäftigungsverbot der Kl für einen Zeitraum von 182 Kalendertagen keine Beschäftigung oder gleichgestellte Zeiten vorgelegen habe, fehle es an der Leistungszuständigkeit.

Dagegen richtet sich die ao Revision der Kl. Die Revision ist zulässig und iSd hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

„Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage der Leistungszuständigkeit Österreichs für das von der in Österreich beschäftigten und in Ungarn wohnhaften Klägerin begehrte pauschale Kinderbetreuungsgeld. Zu klären ist, ob der Bezug von Wochengeld als Beschäftigung iSd Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 zu werten ist und damit die Leistungszuständigkeit Österreichs begründet wird, weil dadurch auch die Voraussetzung einer mindestens 182 Kalendertage andauernden Erwerbstätigkeit erfüllt wäre. […]

1.2. Gemäß Art 1 lit a VO (EG) 883/2004 ist „Beschäftigung“ jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird, als solche gilt. Nach § 24 Abs 2 KBGG ist unter Erwerbstätigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen (kranken- und pensionsversicherungspflichtigen) Erwerbstätigkeit zu verstehen. Als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt gelten Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 182 Kalendertage andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften sowie Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 182 Kalendertage andauernden Erwerbstätigkeit zum Zwecke der Kindererziehung während Inanspruchnahme einer Karenz nach dem MSchG oder VKG oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften bis maximal zum Ablauf des zweiten Lebensjahres eines Kindes.

1.3. Nach herrschender Rechtsprechung stellt § 24 Abs 2 KBGG auch eine Definition des Begriffs der „Beschäftigung“ iSd Art 1 lit a VO (EG) 883/2004 sowohl für das pauschale als auch für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld dar (RS0130043). Der Umstand, dass die VO (EG) 883/2004 den Begriff der „Beschäftigung“ durch Verweisung auf das Sozialrecht des Mitgliedstaats definiert, ändert jedoch nichts daran, dass es sich bei diesem Begriff als solchen um einen unionsrechtlichen handelt […]. Für die Anwendung des Beschäftigungsbegriffs des § 24 Abs 2 KBGG im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 ist zu beachten, dass die Regelung des Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 einen Kernbereich des unionsrechtlichen Begriffs der „Beschäftigung“ darstellt. Geldleistungen, die unter Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 zu subsumieren sind, sind demnach unabhängig von der nationalen Systematik als Ausübung einer Beschäftigung zu werten […].

Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 bestimmt, dass bei Personen, die aufgrund oder infolge ihrer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit eine Geldleistung beziehen, davon auszugehen ist, dass sie diese Beschäftigung oder Tätigkeit ausüben. […] Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 soll kurzfristige Zuständigkeitsänderungen bei vorübergehender Einstellung der Erwerbstätigkeit und kurzfristigem Bezug von Geldleistungen der sozialen Sicherheit, wie etwa Krankengeld oder Lohnfortzahlung, verhindern. In derartigen Fällen wird für die Bestimmung der Zuständigkeit davon ausgegangen, dass die Tätigkeit während des Bezugs der Leistung der sozialen Sicherheit weiter ausgeübt wird (10 Obs 102/24h Rz 20 mwN). Im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 ist von der Fiktion der (weiteren) Ausübung der Erwerbstätigkeit insbesondere dann auszugehen, wenn ein Beschäftigungsverhältnis lediglich vorübergehend (für die Zeit der Karenz bzw des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld) unterbrochen wird, dem Grunde nach aber fortbesteht und dies nach nationalem Recht zu einer Teilversicherung führt […].

2. Diese Voraussetzungen sind beim Bezug von Wochengeld erfüllt:

2.1. Gemäß § 162 Abs 1 ASVG gebührt weiblichen Versicherten für die letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung, für den Tag der Entbindung und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung ein tägliches Wochengeld. Der Bezug von Wochengeld korrespondiert mit dem absoluten Beschäftigungsverbot werdender Mütter (§ 3 Abs 1 MSchG; § 5 Abs 1 MSchG). Das Wochengeld nach dem ASVG hat – ähnlich wie das Krankengeld – die Funktion, den durch die Mutterschaft erlittenen Entgeltverlust zu ersetzen und eine finanzielle Absicherung zu schaffen. Dem Wochengeld kommt somit eine Einkommensersatzfunktion für den im Zusammenhang mit der Entbindung stehenden Verlust des Arbeitsverdienstes zu (RS0117195; Drs in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 162 ASVG Rz 2; Schober in Sonntag, ASVG16 § 162 ASVG Rz 2). Es handelt sich um eine zeitlich begrenzte Leistung der Sozialversicherung.

2.2. Während des Bezugs von Wochengeld wird das Beschäftigungsverhältnis vorübergehend unterbrochen, besteht dem Grunde nach aber weiter fort. Zwar endet die Pflichtversicherung nach § 11 ASVG mit Beginn des Anspruchs auf Wochengeld (Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 11 ASVG Rz 15), es bleibt aber eine Teilversicherung in der Pensionsversicherung bestehen (§ 8 Abs 1 Z 2 lit a ASVG).

2.3. Wie der Oberste Gerichtshof zudem bereits in seiner Entscheidung 10 ObS 117/14z Pkt 3.3.2. ausführte, handelt es sich auch bei Wochengeld um einen kurzfristigen Bezug einer sozialen Leistung, der nicht geeignet ist, einen Wechsel der Zuständigkeit herbeizuführen […].

2.4. Der Bezug von Wochengeld fällt daher in den koordinierungsrechtlichen Kernbereich der Erwerbstätigkeit nach Art 11 Abs 2 VO 883/2004. § 24 Abs 3 KBGG hat insofern unangewendet zu bleiben. Eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 24 Abs 2 KBGG scheidet aus, weil eine derartige Auslegung ihre Grenzen in dessen eindeutigen Wortlaut (die „tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen [kranken- und pensionsversicherungspflichtigen] Erwerbstätigkeit“) findet (vgl bereits 10 Obs 117/14z Pkt 3.3.5., siehe zuletzt 10 Obs 102/24h Rz 23 mwN).

Österreich ist damit entgegen der Ansicht der Beklagten sowie der Vorinstanzen als leistungszuständiger Staat anzusehen. […].

3. In Stattgebung der Revision der Klägerin waren die Entscheidungen der Vorinstanzen daher aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung und Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.“

Im hier vorliegenden Fall stellte sich die Frage, ob Österreich gem Art 11 VO (EG) 883/2004 als Beschäftigungsstaat anzusehen und somit für die Erbringung des pauschalen Kinderbetreuungsgeld leistungszuständig ist.

Die in Ungarn wohnhafte Kl ist Grenzgängerin und pendelte täglich zu ihrer Arbeitsstätte nach Österreich. Es liegt daher ein den persönlichen Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit eröffnender Sachverhalt vor. Auch der sachliche Geltungsbereich der Verordnung ist eröffnet, weil das österreichische Kinderbetreuungsgeld eine zu koordinierende Familienleistung iSd Art 1 lit z und Art 3 Abs 1 lit j der VO (EG) 883/2004 ist.

Nach Art 11 Abs 1 VO (EG) 883/2004 unterliegen Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften dies sind, bestimmt Art 11 VO (EG) 883/2004.

Nach Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 wird bei Personen, die aufgrund oder infolge ihrer Beschäftigung eine Geldleistung beziehen, davon ausgegangen, dass sie diese Beschäftigung ausüben. Es ist stRsp, dass Geldleistungen, die unter Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 zu subsumieren sind, unabhängig von der nationalen Systematik als Ausübung einer Beschäftigung zu werten sind (RS0130043). Das Wochengeld ist eine solche Geldleistung mit Einkommensersatzfunktion. Die Gewährung erfolgt ausschließlich für erwerbstätige Frauen gem § 162 ASVG. Somit ist die Zeit des Wochengeldbezuges als eine (fiktive) Beschäftigung anzusehen.

Art 11 Abs 3 lit a der VO (EG) 883/2004 regelt zudem, dass eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt. Somit verweist die Verordnung zum Beschäftigungsbegriff auf das nationale Recht des Beschäftigungsstaates. Für das Kinderbetreuungsgeld findet sich diese Legaldefinition im § 24 Abs 2 KBGG. Demnach liegt eine Erwerbstätigkeit nur bei einer tatsächlichen Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen (kranken- und pensionsversicherungspflichtigen) Erwerbstätigkeit vor. Als der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt gelten Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung aufgrund eines Beschäftigungsverbots dieser zuvor mindestens 182 Kalendertage andauernden Erwerbstätigkeit.

Da aber die tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbotes eben verboten ist, findet eine unionskonforme Auslegung des § 24 Abs 2 KBGG in dessen eindeutigen Wortlaut ihre Grenzen.

Soweit aber eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts nicht möglich ist, hat das nationale Gericht die der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechtes unangewendet zu lassen (RS0109951, RS0075866).

Österreich war damit entgegen der Ansicht der Bekl als leistungszuständiger Staat anzusehen.