Elternteilzeit bei All-In-Verträgen ohne bestimmbaren Überstundenanteil: Entgelt aliquot vom Gesamtgehalt zu bemessen
Die Kl ist bei der Bekl im Ausmaß von 38,5 Stunden/Woche beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis findet kein KollV Anwendung. Der Dienstvertrag der Kl aus 2011 beinhaltet folgende Regelung: „Mit dem erwähnten Gehalt gelten alle im Monat erbrachten Mehr- und Überstunden als finanziell abgegolten. Desweiteren enthält das oe Gehalt auch jedwede Abgeltung für pauschalierte Reiseaufwandsentschädigungen (Diäten) und Reisezeit außerhalb der Normalarbeitszeit. (…) Der Dienstgeber behält sich das Recht vor, die pauschalierte Bezahlung der Mehrarbeit jederzeit und ohne Angabe von Gründen zu widerrufen und auf Einzelabrechnung überzugehen.“
Der Dienstvertrag weist weder ein Grundgehalt aus, noch die Anzahl der pauschal abgegoltenen Überstunden. Die Bekl wusste, dass mit der Position der Kl Mehr- und Überstunden verbunden sind. Sie wünschte diese Mehrleistung auch, wobei das konkrete Ausmaß sekundär war. Die Kl wusste dies auch.
Nach der Geburt ihrer Tochter befand sich die Kl bis 20.1.2023 in Karenz. Ab 21.1.2023 arbeitete sie vorübergehend wieder Vollzeit. Ab 1.8.2023 nahm die Kl Elternteilzeit im Ausmaß von 27 Stunden pro Woche in Anspruch. Vor der Elternteilzeit betrug das Monatsgehalt der Kl € 6.777,18 brutto.
Das Gehalt während der Elternteilzeit wurde von der Bekl mit € 4.211,01 brutto, ab 2024 mit € 4.459,46 brutto errechnet. Sie ging dabei davon aus, dass die Kl in den beiden Kalenderjahren vor der Elternkarenz (Januar 2020 bis November 2021) durchschnittlich 16,5 Stunden pro Monat über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus gearbeitet habe, was einem Anteil von ca 11,5 % an dem All-In-Gesamtgehalt entspricht. Daraus errechnete sie ein Grundgehalt für die vereinbarte Normalarbeitszeit von € 6.004,58 brutto.
Die Mehr-/Überstunden der Kl betrugen jeweils durchschnittlich berechnet 2015 12,70 Stunden, 2016 5,67 Stunden, 2017 6,2 Stunden, 2018 5 Stunden, 2019 5,25 Stunden, 2020 16,78 Stunden, 2021 15,20 Stunden und 2023 2,96 Stunden.
Die Kl begehrt € 8.501,92 brutto sA und die Feststellung, dass die Bekl ihr für die Dauer der Elternteilzeit das monatliche All-In-Gehalt aliquot reduziert nur entsprechend der Wochenstundenanzahl zu bezahlen habe. Ein Herausrechnen von Überstunden sei unzulässig. Der Dienstvertrag enthalte kein bestimmtes Grundgehalt. Es sei der Bekl auch nicht auf die Leistung bestimmter Mehr-/Überstunden angekommen. Selbst wenn eine Kürzung des All-In-Gehalts zulässig wäre, müsse auch der Zeitraum von Jänner bis Juli 2023 in diese Betrachtung einfließen. Darüber hinaus stelle die Vorgangsweise der Bekl eine mittelbare Geschlechtsdiskriminierung iSd § 3 Z 2 GlBG sowie eine Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten gemäß der RL 97/81/EG über Teilzeitarbeit dar.
Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren im Umfang von € 2.851,17 brutto sA statt, wies das Leistungsmehrbegehren ab und stellte fest, dass die Bekl der Kl für die Dauer der Elternteilzeit das monatliche All-In-Gehalt aliquot reduziert entsprechend der reduzierten Wochenstundenanzahl und reduziert um den auf die in den Jahren 2018 bis 2021 durchschnittlich geleisteten monatlichen Mehr-/Überstunden entfallenden Teil des All-In-Gehalts zu bezahlen habe.
Das Berufungsgericht gab der gegen den klagsabweisenden Teil dieses Urteils gerichteten Berufung der Kl Folge und der Klage zur Gänze statt.
Gegen den Zuspruch von € 5.200,75 brutto sA und die über den Zuspruch des Erstgerichts hinausgehende Stattgebung des Feststellungsbegehrens richtet sich die Revision der Bekl mit dem Antrag, das Ersturteil wieder herzustellen. In eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Revision wurde mangels Rsp des OGH zur Frage zugelassen, wie bei All-In-Entgeltvereinbarungen, die das abgedeckte Überstundenausmaß nicht regeln, das Entgelt während der Elternkarenz zu berechnen sei.
Der OGH erachtete die Revision als zulässig, aber nicht berechtigt.
1.1. Der Oberste Gerichtshof war bereits wiederholt mit der Frage befasst, wie sich pauschale Entgeltvereinbarungen für Mehr- und Überstunden im Fall einer Elternteilzeit nach dem MSchG bzw VKG auf die aliquote Berechnung des Entgelts auswirken.
1.2. In der Entscheidung 9 ObA 30/15z kam er dabei zu dem Ergebnis, dass der Anspruch von Dienstnehmern auf eine vereinbarte Überstundenpauschale für die Zeit ruhe, für die sie Elternteilzeit nach dem MSchG bzw dem VKG oder vergleichbarer österreichischer Rechtsvorschriften in Anspruch nehmen. […]
1.3. In der Entscheidung 9 ObA 83/22d setzte sich der Oberste Gerichtshof ausführlich mit der Literatur zu dieser Frage, insbesondere auch im Zusammenhang mit „All-In-Verträgen“ auseinander und bestätigte die im Schrifttum vorherrschende Ansicht, dass im Fall einer All-In-Vereinbarung während der Elternteilzeit (nur) jener Teil des Arbeitsentgelts, der über das Grundentgelt hinaus für die Leistung von Mehr- und Überstunden bezahlt wird, ruht. Der in dieser Entscheidung zu beurteilende Dienstvertrag enthielt die Regelung, dass für bestimmte Angestellte im monatlichen Basisgehalt 15 bzw 25 Überstunden pro Monat enthalten seien. […]
1.4. Der Entscheidung 8 ObA 22/22a (vgl dazu auch 9 ObA 20/23s) lag eine Vertragsklausel zugrunde, nach der „davon ausgegangen werde, dass im Durchschnitt 25 Mehr- und Überstunden pro Monat geleistet werden“. […]
1.5. Zusammengefasst lagen damit sämtlichen bisherigen Entscheidungen vertragliche Vereinbarungen zugrunde, die (ex ante) eine Bestimmbarkeit des Überstundenanteils am vereinbarten Entgelt ermöglichten.
2.1. Auch die Literatur hat sich mit der Berechnung des aliquoten Entgelts bei einer All-In-Vereinbarung im Rahmen der Inanspruchnahme von Elternteilzeit bereits auseinandergesetzt:
Dabei wurde im Anschluss an die zitierten Entscheidungen überwiegend vertreten, dass ohne Bestimmbarkeit des Überstundenanteils eine Kürzung auf ein (wie immer berechnetes) Grundentgelt, das dann aliquotiert werde, unzulässig sei (Burger-Ehrnhofer in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, Mutterschutzgesetz3 [2020] § 14 MSchG, Rz 18; Schrittwieser, Elternteilzeit: Kein Anspruch auf Weitergewährung einer Überstundenpauschale, DRdA-infas 2015/232; Morgenstern, All-in-Vereinbarungen und Elternteilzeit, PV-Info 3/2015, 9; Pfalz, Kein Anspruch auf Überstundenpauschale während Elternteilzeit, ZAS 2016, 190; Rauch, Überstundenpauschale und Mutterschutz, ASoK 2022, 246; Sabara, Rechtsratgeber: Ein Kind kommt6, 81; dies, Elternteilzeit – Entgelt, Beendigungsansprüche, LexisNexis Briefings Personalrecht [2026], Mehrarbeit und Überstunden; Bell, Hat die „echte“ All-In-Vereinbarung ausgedient?, DRdA 2023, 299; Kaltschmid, Ruhen einer All-in-Vereinbarung bei Elternteilzeit und Berechnung des Verdienstes [Variante 1], DRdA-infas 2023/19; Mazal, All-in-Engelt bei Elternteilzeit, ecolex 2023/40; Drs/Schwab, Kritische Arbeitsvertragsklauseln 2. Teil: Entgelt Rz 322; P.Wolf, Elternteilzeit2 [2023], S 111).
[…]
3.1. Grundsätzlich ist für die Zeit vor Inkrafttreten des § 2g AVRAG (1.1.2016) bei der Frage, welcher Anteil eines All-In-Gehalts für die Normalarbeitszeit geleistet wird und welcher Anteil für Mehr- und Überstundenleistung auf die vertragliche Vereinbarung abzustellen. Der Mehr- und Überstundenanteil ist daher durch Auslegung der Vereinbarung nach §§ 914 f ABGB zu eruieren.
Gemäß § 914 ABGB ist bei der Vertragsauslegung nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Bei der Auslegung von Verträgen ist das Gesamtverhalten der Parteien und der Zweck der von ihnen abgegebenen Erklärungen zu berücksichtigen. Erhebliche Bedeutung für die Auslegung ist den Umständen zuzumessen, unter denen eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung abgegeben bzw ein Vertrag abgeschlossen wird (Vonkilch in Klang3 § 914 ABGB Rz 150 ff). Umstände, welche der Erklärung nachfolgen, sind für deren Auslegung grundsätzlich irrelevant (Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 § 914 ABGB Rz 18 mwH). Das dem Vertragsabschluss folgende Verhalten kann lediglich dann zur Interpretation herangezogen werden, wenn sich darin die bei Vertragsabschluss bestandene Parteiabsicht manifestiert.
Im vorliegenden Fall wurde im vom Dienstgeber formulierten Vertrag ein All-In-Gehalt vereinbart und gingen auch beide Parteien davon aus, dass Mehr- und Überstunden anfallen werden und zu leisten sind, der Anteil dieser Mehr- und Überstunden wurde aber im Vertrag nicht festgelegt. Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass die Parteien bei der Vereinbarung an eine bestimmte (auch nur ungefähre oder durchschnittliche) Anzahl von Mehr- oder Überstunden gedacht haben oder eine solche einpreisen wollten.
Abgestellt auf den – maßgeblichen – Zeitpunkt des Vertragsabschlusses lässt sich daher eine Differenzierung zwischen Grundgehalt und dem auf Mehr- und Überstunden entfallenden Anteil am Entgelt nicht vornehmen. Nach § 915 Satz 2 ABGB sind aber undeutliche Äußerungen zum Nachteil desjenigen zu verstehen, der sich derselben bedient hat. Soweit die Beklagte dagegen einwendet, dass diese Auslegung den Arbeitgeber überproportional benachteilige, so übergeht sie, dass dies die Anordnung des Gesetzes ist. […]
3.3. Bietet daher – wie im vorliegenden Fall – die Auslegung des Vertrags keine Anhaltspunkte, welcher Teil des All-In-Gehalts die Parteien für Mehr- und Überstundenleistungen widmen wollten, kann dieser Anteil nicht aus den Zufälligkeiten der nachfolgenden Handhabung bestimmt werden, auch nicht anhand eines berechneten Durchschnittsanteils.
Inwieweit aus einer späteren Handhabung allenfalls auf ein bereits bei Vertragsabschluss bestehendes gemeinsames Verständnis geschlossen werden kann, ist im vorliegenden Fall schon mangels entsprechenden Vorbringens nicht weiter zu prüfen. Aus den Feststellungen ergibt sich letztlich nur, dass beide Parteien von Mehrleistungen ausgegangen sind, nicht aber von welchem Umfang der Mehrleistungen.
3.4. Wenn die Revision demgegenüber damit argumentiert, dass ohne Kürzung die Aufrechterhaltung der Äquivalenz zwischen Arbeitsleistung und Entgelt nicht gewährleistet sei, ist ihr zu entgegnen, dass eine auf keine bestimmte Anzahl von Mehr- oder Überstunden abstellende All-In-Vereinbarung auch keinen Rückschluss darüber zulässt, welches Äquivalenzverhältnis die Parteien ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben, das im Rahmen der Elternteilzeit aufrechtzuerhalten wäre.
4. § 2g AVRAG gilt nach § 19 Abs 1 Z 34 AVRAG nur für nach dem Inkrafttreten (1. 1. 2016) neu abgeschlossene Pauschalvereinbarungen, ist im vorliegenden Fall also nicht anwendbar. Im Übrigen kommt auch die Beklagte in der Revision nicht mehr darauf zurück, dass das von ihr zugrunde gelegte Gehalt dem am Arbeitsort ortsüblichen Lohn vergleichbarer Arbeitnehmer entspräche. Darauf muss daher nicht eingegangen werden.
[…]
7. Ergibt daher die Auslegung des Vertrags für eine – vor Inkrafttreten des § 2g AVRAG geschlossene – Vereinbarung eines All-In-Gehalts keinen für die Erbringung von Mehr- und Überstundenleistungen bestimmbaren Entgeltanteil, ist das aliquote Entgelt während der Elternteilzeit vom gesamten All-In-Gehalt zu berechnen.
Gegenstand des Revisionsverfahrens war die Frage, wie das Entgelt während einer Elternteilzeit bei All-In-Entgelt ohne bestimmbaren Mehr- bzw Überstundenanteil zu bemessen ist. Bereits zuvor war der OGH wiederholt mit der Frage befasst, wie sich pauschale Entgeltvereinbarungen für Mehr- und Überstunden im Fall einer Elternteilzeit nach dem MSchG bzw VKG auf die aliquote Berechnung des Entgelts auswirken.
In der E 9 ObA 30/15z vom 24.6.2015 kam der OGH dabei zu dem Ergebnis, dass der Anspruch von DN auf eine vereinbarte Überstundenpauschale für die Zeit ruhe, für die sie Elternteilzeit nach dem MSchG bzw dem VKG oder vergleichbarer österreichischer Rechtsvorschriften in Anspruch nehmen.
In der E 9 ObA 30/15z kam der OGH zu dem Ergebnis, dass der Anspruch auf eine vereinbarte Überstundenpauschale während der Elternteilzeit ruhe. Begründet wurde dies damit, dass eine Überstundenpauschale typischerweise in der beiderseitigen Annahme, dass solche Überstunden auch tatsächlich geleistet werden „dürften“, geschlossen wird. Da der/die AG während der Elternteilzeit weder Mehr- noch Überstunden verlangen kann und solche auch nicht geleistet werden müssen, fehlt die Grundlage für die Pauschalentlohnung. Ein Anspruch auf eine dem reduzierten Beschäftigungsausmaß entsprechende aliquote Überstundenpauschale besteht daher nicht.
Auch die Literatur hat sich mit der Berechnung des aliquoten Entgelts bei einer All-In-Vereinbarung im Rahmen der Inanspruchnahme von Elternteilzeit auseinandergesetzt, wobei die Frage der Entgeltbemessung bei fehlender Bestimmbarkeit des Überstundenanteils in der All-In-Vereinbarung noch nicht abschließend geklärt war.
Durch die Entscheidung wurde klargestellt, dass eine Kürzung auf das Grundentgelt voraussetzt, dass der in der All-In-Vereinbarung enthaltene Überstundenanteil aus dem Vertrag heraus klar bestimmbar ist. Lassen sich im Rahmen einer Vertragsauslegung für eine vor Inkrafttreten des § 2g AVRAG geschlossene All-In-Vereinbarung keine Anhaltspunkte finden, welchen Teil des All-In-Entgelts die Parteien für Mehr- und Überstundenleistungen widmen wollten, kann dieser Anteil nicht aus den Zufälligkeiten der nachfolgenden Handhabung bestimmt werden, auch nicht anhand eines im Nachhinein berechneten Durchschnittsanteils. Das aliquote Entgelt während der Elternteilzeit ist sodann vom gesamten All-in-Entgelt zu berechnen.