Auszahlung der Abfertigung nach dem BUAG bei Wechsel von Arbeiter- zu Angestelltentätigkeit bewirkt keinen Übertritt in die „Abfertigung neu“
Der Kl war von 1997 bis 28.2.2022 bei der Bekl in einem Betrieb gem § 2 BUAG beschäftigt. Zunächst war er als Arbeiter beschäftigt, ab 1.10.2007 wurde er „zum Polier ernannt“ und (als solcher) „in ein dem AngG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis übernommen“. Für die Zeit von 1997 bis 30.9.2007 erhielt er die „Abfertigung alt“ gem § 13a Abs 1 Z 6 iVm § 13b Abs 9 BUAG ausgezahlt. Das Arbeitsverhältnis endete durch AN-Kündigung. Der Kl begehrte von der Bekl eine Direktpension nach § 6 Abs 3 S 2 BMSVG, da er der Ansicht war, nach der Übernahme in ein Angestelltenverhältnis gestützt auf § 33a Abs 5 BUAG dem BMSVG unterlegen zu sein. Die Bekl sah jedoch ab 1.10.2007 nach Ausscheiden aus dem Anwendungsbereich der BUAG kein neues Arbeitsverhältnis und daher lediglich einen Anspruch auf „Abfertigung alt“ nach dem AngG. Ein Auszahlungsanspruch auf „Abfertigung alt“ bestehe nach Ansicht der Bekl nicht, weil das Arbeitsverhältnis durch Arbeitnehmerkündigung beendet worden sei.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und auch das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes.
Der OGH entschied, dass die Revision der Bekl zulässig und auch berechtigt war.
Zunächst hielt der OGH fest, dass nach dem Wechsel ins Angestelltenverhältnis der AN kraft Gesetzes nicht mehr dem BUAG unterliegt. § 33a BUAG regelt nur die Abgrenzung, welche dem BUAG unterliegenden Arbeitsverhältnisse dem im Abschnitt III (§§ 13a–13g) geregelten Abfertigungsrecht und welche dem des BMSVG unterliegen. Die Abgrenzung des Geltungsbereichs der Abfertigungsregelung des AngG von jenem des BMSVG ist nicht Gegenstand des § 33a BUAG. Die „Ernennung“ eines AN, auf den das BUAG anzuwenden war, zum Polier begründet kein neues Arbeitsverhältnis iS von § 42 Abs 3 AngG und § 46 Abs 1 BMSVG. Der AN unterliegt damit (danach) dem Abfertigungsrecht des AngG.
Der Kl war seit 1.10.2007 in seinem 1997 begonnenen Arbeitsverhältnis als Polier, und daher nunmehr ex lege als Angestellter beschäftigt. Aus § 1 Abs 2 lit a BUAG folgt, dass er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr dem BUAG unterlag; aus § 42 Abs 3 AngG und § 46 Abs 1 BMSVG, dass er (danach) dem Abfertigungsrecht des AngG unterlag. Die vom Kl angestrebte Anwendung des § 33a Abs 5 BUAG und des § 6 Abs 3 S 2 BMSVG kommt daher nicht in Betracht.
Nach OGH legen weder der Kl noch die Vorinstanzen nachvollziehbar dar, warum eine „systematische“ Auslegung von § 33a Abs 5 BUAG, auch in Zusammenschau mit § 13a Abs 1 Z 6 und § 13b Abs 9 S 2 BUAG, zu einem anderen Ergebnis führen sollte. Gem § 13b Abs 9 S 2 BUAG gilt die „Übernahme in ein dem AngG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis“ als Beendigung iSd § 13a Abs 1 Z 6 BUAG. Aufgrund dieser Bestimmungen erhielt der Kl für die Zeit vor dem 1.10.2007 eine Abfertigung nach dem Abschnitt III des BUAG ausgezahlt. Ein für die Ansicht des Kl und der Vorinstanzen relevanter Einfluss dieser Bestimmungen auf die Auslegung des § 33a Abs 5 BUAG ist nicht zu erkennen. Vor allem gibt es keine Anhaltspunkte für die begründungslose, den Wortlaut des § 13b Abs 9 S 2 BUAG ausblendende Annahme, die „Übernahme“ eines AN, für dessen Abfertigungsansprüche auch nach dem Inkrafttreten des BMSVG der Abschnitt III des BUAG gilt, in ein dem AngG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis sei eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne aller gesetzlichen Abfertigungsbestimmungen, weshalb künftige Abfertigungsansprüche jedenfalls nach dem BMSVG zu beurteilen seien. § 13b Abs 9 S 2 BUAG regelt nicht die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, sondern nur die „Beendigung im Sinne des § 13a Abs 1 Z 6“ BUAG. Ohne diese Sonderbestimmung würde ein dem BUAG unterliegender AN, der im bestehenden Arbeitsverhältnis als Angestellter weiter beschäftigt wird und daher aus dem Anwendungsbereich des BUAG ausscheidet, seinen Anspruch auf Abfertigung nach Abschnitt III des BUAG gegen die Urlaubs- und Abfertigungskasse (§ 13f BUAG) verlieren. Der Gesetzgeber fingiert in einem solchen Fall daher das Ende eines dem BUAG unterliegenden Arbeitsverhältnisses, um einen nach den Regeln des BUAG entstandenen Anspruch auf Abfertigung zu wahren. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Arbeitsvertrag – mit vertraglich geänderter Tätigkeit – weiter aufrecht besteht.
Beginnt ein AN, für den die Abfertigungsbestimmungen des Abschnitts III des BUAG über den 31.12.2002 hinaus weiterhin gelten (hier gem § 33a Abs 2 BUAG), Tätigkeiten auszuüben, kraft dieser er nunmehr ex lege als Angestellter beschäftigt ist, gilt für ihn ab diesem Zeitpunkt das Abfertigungsrecht des AngG. Die Geltendmachung und Auszahlung einer Abfertigung nach dem Abschnitt III des BUAG für jene Zeit, in der er den Bestimmungen des BUAG unterlag, führt für sich allein nicht dazu, dass künftige Abfertigungsansprüche des AN nach dem BMSVG zu beurteilen wären.
Abschließend bot laut OGH das Vorbringen des Kl aufgrund der Arbeitnehmerkündigung keinen Anhaltspunkt dafür, dass er das Klagebegehren auf §§ 23, 23a AngG stützen konnte.