Home-Office aus Belarus: Mangelhafte gerichtliche Ermittlung des anwendbaren ausländischen Rechts als Verfahrensmangel
Die Bekl, eine österreichische GmbH, stellt für die Firma S* Mitarbeiter zur Verfügung. Zwischen dem in Minsk (Belarus) ansässigen Kl und der Personalabteilung der Bekl in Minsk wurde vereinbart, dass der Kl als Mitarbeiter der Bekl für die Abteilung S* Business Analytic vom 4.3.2022 bis 31.12.2023 von seiner Wohnadresse in Minsk aus als Business Analyst tätig werden soll. Nach dem am 4.3.2022 unterzeichneten Rahmenvertrag gelten für alle offenen Fragen, die nicht im Arbeitsvertrag erläutert werden, die Bestimmungen laut Arbeitsgesetz der Republik Belarus. Mit dem Kl wurde zudem ein Entgelt in der Höhe von 2.500 USD vereinbart. Im Rahmenvertrag wurde eine monatliche Vergütung von bis zu 10.000 USD, abhängig vom Endergebnis der Tätigkeit des AN, vereinbart, um allfällige Steuernachzahlungen abzudecken. Weiters wurde mit dem Kl eine Probezeit von einem Monat mündlich vereinbart.
Der Kl nahm jedoch an keinem Meeting teil und war auch telefonisch ab 17.3.2022 nicht erreichbar, weshalb er Ende März gekündigt wurde. Mit E-Mail vom 4.4.2022 forderte der Kl bei der Personalabteilung in Minsk sein Gehalt iHv 2.500 USD + 13 % Steuern + 300 USD für die Unterkunft. Dem Kl wurde am 4.4.2022 der Lohn für März in Höhe von 1.862 USD ausbezahlt. Weiter erhielt der Kl am 6.5.2022 noch eine Restzahlung iHv 693 USD, nachdem sein Arbeitslaptop bei der Bekl einlangte.
Der Kl begehrt Gehaltszahlungen für den Zeitraum Mai 2022 bis September 2023, Weihnachtsremuneration 2022, Urlaubsgeld für 2022 und 2023 sowie Urlaubsentschädigung für 30 offene, nicht verbrauchte Urlaubstage samt Zinsen. Die Bekl habe ihm während der gesamten Laufzeit des Arbeitsverhältnisses vom 4.3.2022 bis 31.12.2023 kein Gehalt ausbezahlt. Die Bekl als österreichische juristische Person habe mit ihm als belarussischen Staatsbürger einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, sodass für die Klageansprüche grundsätzlich österreichisches Zivilrecht anzuwenden sei.
Die Bekl bestritt das Klagevorbringen und beantragte die Abweisung der Klage. Es sei kein Arbeitsvertrag zustande gekommen, weil einerseits die Vereinbarung über das zu bezahlende Arbeitsentgelt bzw eine konkrete Vereinbarung, welche Vergütung der Kl für seine vorgesehene Verwendung erhalten solle, und andererseits die Einstufung der vorgesehenen Tätigkeit in das kollektivvertragliche Lohn- oder Gehaltsschema fehle. Eine Vergütung in der geltend gemachten Höhe sei im „Arbeitsvertrag“ an keiner Stelle zu finden. Eine Rechtswahl sei weder vom Kl behauptet worden, noch finde sich eine solche im „Arbeitsvertrag“. Selbst wenn davon ausgegangen werden sollte, dass ein gültiger Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei, gelange unter Anwendung der Regelungen der Rom I-VO nicht österreichisches, sondern belarussisches Recht zur Anwendung.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Rechtlich führte das Erstgericht aus, sollte ein gültiger Arbeitsvertrag vorliegen, sei aufgrund von Art 8 Abs 2 Rom I-VO, zumal der Kl seine Tätigkeit gewöhnlich von Belarus aus verrichte, belarussisches Recht anzuwenden. Zu diesem Ergebnis gelange man zudem bei Annahme einer arbeitsvertraglichen Rechtswahl. Bei Verneinung eines Arbeitsvertrags gelange man ebenso durch Art 4 Abs 2 Rom I-VO zu belarussischem Recht, weil der Kl seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Belarus habe und er die charakteristische Leistung erbringe.
Nach dem Arbeitsgesetzbuch der Republik Belarus werde ein Arbeitsvertrag schriftlich abgeschlossen (Art 18) und müsse zwingend bestimmte Angaben beinhalten, darunter solche über die strukturelle Einheit, in die der AN eingestellt wird, die grundlegenden Rechte und Pflichten des AN und des AG und die Vergütung des AN (Art 19). Nach den Feststellungen sei im schriftlich abgeschlossenen Vertrag die strukturelle Einheit, in die der Kl eingestellt wird, nicht beschrieben worden. Im Vertrag sei eine monatliche Vergütung von bis zu 10.000 USD abhängig vom Endergebnis der Tätigkeit des AN festgelegt, somit kein genaues Gehalt beziffert worden. Auch auf Pflichten des AG sei nicht eingegangen worden. Nach den Bestimmungen des Arbeitsgesetzbuchs der Republik Belarus liege daher kein schriftlicher Arbeitsvertrag vor. Außerdem besage dessen Art 3072, dass der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem AN, der Fernarbeit leiste, nur in persönlicher Anwesenheit des AN zulässig sei. Es fehle folglich auch an der persönlichen Anwesenheit des Kl beim Vertragsabschluss. Da unter Anwendung belarussischen Rechts kein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei, liege keine Anspruchsgrundlage vor, sodass das Klagebegehren abzuweisen gewesen sei.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Die vom Kl geltend gemachte Verletzung des österreichischen ordre public, weil die vom Erstgericht vorgenommene Anwendung der Art 18, 19 und 3072 des belarussischen Arbeitsgesetzbuchs auf den gegenständlichen Arbeitsvertrag dazu führe, dass ein tatsächlich gelebtes Arbeitsverhältnis mangels schriftlicher Form als nichtig behandelt werde und dadurch dem AN jeglicher arbeitsrechtlicher Schutz verwehrt bleibe, verneinte das Berufungsgericht und ließ die ordentliche Revision mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zu.
Gegen das Berufungsurteil richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision des Kl. Der OGH sah die Revision aus Gründen der Rechtssicherheit für zulässig und auch als berechtigt an.
Hätte das belarussische Arbeitsrecht tatsächlich den von den Vorinstanzen angenommenen Inhalt, könnte seine Vereinbarkeit mit dem ordre public laut OGH zumindest zweifelhaft sein. Diese – an sich iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebliche – Rechtsfrage ist jedoch dem OGH zufolge noch nicht zu entscheiden, weil die Vorinstanzen den Inhalt des belarussischen Rechts, dessen Anwendbarkeit im Revisionsstadium unstrittig ist, ungenügend erhoben haben:
Ausländisches Recht ist nach § 3 IPRG wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden. Es kommt in erster Linie auf die im Ursprungsland durch die herrschende (höchstgerichtliche) Rsp geprägte Anwendungspraxis an. Wo diese keine eindeutige Antwort gibt, ist der herrschenden fremden Lehre zu folgen. Ist die Praxis im Ursprungsland nicht einhellig oder nicht einmal von einer Meinung deutlich dominiert, so sind subsidiär die herrschende (überwiegende) Lehrmeinung des betreffenden Staats und erst in letzter Linie der Gesetzeswortlaut im Lichte der Auslegungsregeln und allgemeinen Rechtsgrundsätze der betroffenen Rechtsordnung heranzuziehen; sich – wie hier geschehen – von vornherein nur auf den fremden Gesetzeswortlaut zu beschränken, ist deshalb unzulässig.
Es erscheint dem OGH unter Berufung auf näher zitierte Publikationen zum russischen Recht zweifelhaft, dass das belarussische Recht – wie von den Vorinstanzen angenommen – vorsieht, dass ohne schriftlichen Arbeitsvertrag keine Arbeitnehmerstellung vorliegen kann. In der früheren Sowjetunion war das Arbeitsverhältnis durch einen Antrag des AN auf Arbeitsaufnahme und den „Einstellungsprikaz“ – die vom Generaldirektor des Unternehmens unterzeichnete Einstellungsanordnung – begründet worden. Nach dem Zusammenbruch der UdSSR wurde in den einzelnen Nachfolgestaaten das Arbeitsrecht neu gestaltet. Das nunmehrige russische Arbeitsgesetz sieht wie das belarussische vor, dass der Arbeitsvertrag der Schriftform bedarf. Es ist aber für das russische Recht anerkannt, dass bei – formwidriger – bloß mündlicher Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses der Arbeitsvertrag dennoch in dem Fall als geschlossen gilt, dass der AN seine Tätigkeit in Kenntnis des AG oder seines Vertreters aufnimmt.
Eine solche Vorschrift dürfte grundsätzlich auch das Arbeitsgesetzbuch der Republik Belarus in seinem Art 25 Abs 2 enthalten. Dass in Belarus das Arbeitsverhältnis zwar der Schriftform bedarf, es aber „auch mit der faktischen Arbeitsleistung begonnen werden kann“, wird zudem in einem im Internet abrufbaren „Survey 2020“ über Arbeitsrecht in Mittel- und Osteuropa angemerkt. Eine solche Kurzfassung fremden Rechts (zumal aus einer privaten [Anwalts-]Quelle) kann aber ungenau oder unvollständig sein und bedarf daher einer Nachprüfung. Zudem erliegt im Akt keine deutsche Übersetzung der maßgeblichen Bestimmungen des belarussischen Arbeitsgesetzbuchs; die Quelle der vom Erstgericht festgestellten Inhalte des belarussischen Arbeitsgesetzbuchs liegt im Dunkeln.
Die gehörige Ermittlung des fremden Rechts obliegt aber nicht dem OGH, sondern dem Erstgericht. Wie sich dieses die notwendige Kenntnis des fremden Rechts verschafft, liegt in seinem Ermessen. Neben den im Gesetz vorgesehenen Hilfsmitteln, also insb der Einholung einer Auskunft des BMJ oder eines Rechtsgutachtens, wobei hier nur Ersteres vom Erstgericht – ohne Erfolg – unternommen wurde, stehen alle sonstigen Erhebungsquellen offen, etwa Auskünfte in- und ausländischer Vertretungsbehörden, Angaben von Parteien oder Zeugen oder Informationen aus dem Internet. Auch die Einholung einer Auskunft nach dem Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht, dem (auch) Belarus beigetreten ist, kommt in Betracht, worauf im vorliegenden Fall bereits das Bundesministerium für Justiz das Erstgericht hingewiesen hat.
Mangelt es – so wie hier – an der gehörigen Ermittlung des fremden Rechts durch die Vorinstanzen, die nach § 4 Abs 1 IPRG von Amts wegen durchzuführen ist, so liegt darin ein Verfahrensmangel besonderer Art, der dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu unterstellen ist und zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen führt.
Das Erstgericht wird daher neuerlich zu prüfen haben, ob dem Kl nach belarussischem Recht Arbeitnehmerstellung zukommt, bejahendenfalls, ob das fremde Recht die vom Kl erhobenen Ansprüche trägt; so insb auch, ob das allenfalls zustande gekommene Arbeitsverhältnis beendet wurde.