Eventualkündigung im Kündigungsanfechtungsverfahren zulässig
Mit Schreiben vom 13.7.2020 wurde der Kl nach eineinhalb Jahren Beschäftigung bei der Bekl zum 28.2.2021 gekündigt. Der Kl wurde ab 8.1.2021 unter Entgeltfortzahlung dienstfrei gestellt. Es bestand eine spezielle Expertise des bei Einstellung bereits 56-jährigen Kl, zuletzt vor allem im Bereich der Fertigzerspanung. In diesem Bereich gab es nach einer Umorientierung der Tochtergesellschaft der Bekl, in welcher er eingesetzt war, keine offenen Stellen im Konzern.
In einem Vorverfahren wurde die dem Kl ausgesprochene Kündigung vom 13.7.2020 als rechtsunwirksam erkannt (OGH 5.12.2024, 8 ObA 46/24h).
Für den Fall der Aufhebung oder Unwirksamkeit der Kündigung vom 13.10.2020 sprach die Bekl am 15.11.2024, noch vor Entscheidung des Senats zu 8 ObA 46/24h aus, das „aufgrund des anhängigen Gerichtsverfahrens noch bestehende Dienstverhältnis“ nunmehr zum 31.5.2025 aufzukündigen. Der Angestellten-BR der Bekl wurde von dieser Kündigung am 16.10.2024 informiert und stimmte der Eventualkündigung am 21.10.2024 ausdrücklich zu.
Gegenstand des nunmehrigen Verfahrens zu 8 ObA 16/26z war ausschließlich die Frage, ob die Eventualkündigung als verpönte Motivkündigung gem § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG anzusehen und daher unzulässig gewesen sei.
Nach stRsp ist eine während eines Kündigungsanfechtungsverfahrens ausgesprochene Eventualkündigung, also eine solche, die für den Fall der Unwirksamkeit der ersten Kündigung ausgesprochen wird, grundsätzlich zulässig. Der OGH sah keinen Grund, von seiner bisherigen Rsp abzuweichen und führte dazu in seiner rechtlichen Beurteilung Folgendes aus:
Der von § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG verfolgte Zweck des Schutzes der arbeitsrechtlichen Stellung des AN bezieht sich nur auf den Schutz des AN im Arbeitsverhältnis. Das Bestreben des AN, nicht gekündigt zu werden, ist aber angesichts der im österreichischen Arbeitsrecht geltenden Kündigungsfreiheit kein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, der durch § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geschützt ist. Der AG stellt daher mit einer Eventualkündigung für den Fall des Erfolgs einer Anfechtung der ersten Kündigung nicht einen offenbar nicht unberechtigten Anspruch des AN aus dem Arbeitsverhältnis in Frage.
Bei der Beurteilung des Anfechtungsgrundes ist immer auf den Zeitpunkt der durch die angefochtene Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Dieser Zeitpunkt war beim ersten Kündigungsverfahren der 28.2.2021 und lag damit vier Jahre und drei Monate vor dem 31.5.2025, dem Kündigungstermin der hier zu beurteilenden Eventualkündigung. Die Motive beider Kündigungen waren zum Teil deckungsgleich. Auch bei der nunmehrigen Eventualkündigung war das Motiv der fehlende Bedarf für die Arbeitskraft des Kl. Schon das Berufungsgericht hat allerdings darauf hingewiesen, dass im Fall der Eventualkündigung auch insofern eine relevante Änderung der Verhältnisse darin darin gelegen ist, dass die Anfechtbarkeit der neuerlichen Kündigung wegen Sozialwidrigkeit nun nicht gegeben ist, da der BR ausdrücklich dieser Kündigung zugestimmt hat.
Der Kl versucht in seiner Revision, Ansprüche auf „ununterbrochene Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ und „Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeiten“ als solche aus „aufrechtem“ Arbeitsverhältnis iSv § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG zu deuten. Er kann damit aber im Lichte der Feststellungen insb nicht aufzeigen, aus welchem Grund der Erfolg der ersten, auf den 28.2.2021 bezogenen Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit (die ja zum Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses über diesen Termin hinaus führte) einer eigenständigen Beurteilung einer Kündigung zu einem 51 Monate später liegenden Endtermin entgegenstehen sollte; dies gilt umso mehr, als für diese zweite Kündigung nach den Feststellungen keine an sich unsachlichen oder sittenwidrigen Motive vorlagen und auch das für den Erfolg im Vorverfahren allein maßgebliche Prüfkalkül nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG aufgrund anderen Sachverhalts (insb der Zustimmung des BR) nicht anzuwenden ist. Die ao Revision war daher gem § 508a Abs 2 ZPO mangels Voraussetzung des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.