Anspruch auf Sonderwochengeld besteht nur, wenn Beschäftigungsverbot in der Zeit der gesetzlichen Karenz liegt

Die Kl ist seit 2019 unselbständig beschäftigt. Aufgrund der Geburt ihres ersten Kindes am 3.7.2022 vereinbarte sie mit ihrem DG im Anschluss an den Mutterschutz eine Karenz bis einschließlich 1.9.2024. Sie bezog von 15.5. bis 2.9.2022 Wochengeld und daran anschließend bis 2.7.2023 Kinderbetreuungsgeld. Die Kl wurde erneut schwanger. Der voraussichtliche Geburtstermin ihres, am 19.8.2024 geborenen, zweiten Kindes errechnete sich mit 28.8.2024.

Mit Bescheid lehnte die bekl Österreichische Gesundheitskasse den Antrag der Kl auf Auszahlung des Sonderwochengeldes ab, weil sich diese im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft am 3.7.2024 (vgl § 120 Z 3 ASVG) nicht mehr in einer aufrechten Karenz nach dem Mutterschutzgesetz (MSchG) befunden habe; jene habe nämlich am 2.7.2024 geendet.

Die Kl begehrt die Gewährung von Sonderwochengeld ab 3.7.2024. Nach dem Unionsrecht dürfe das Recht auf Mutterschutzurlaub iSd Richtlinie 92/85/EWG (kurz: Mutterschutz-RL) und insb auf die in diesem Zusammenhang gebührende Geldleistung nicht durch die Inanspruchnahme eines Elternurlaubs beeinträchtigt werden. Es sei ihr nicht möglich gewesen, nach dem Ende der gesetzlichen Karenz an ihren Arbeitsplatz zurückzukehren, da sie sich ab dem 3.7.2024 neuerlich in Mutterschutz befunden habe. Die Bekl hielt dem entgegen, aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts setze der Anspruch auf Sonderwochengeld eine aufrechte Karenz nach dem Mutterschutzgesetz oder einer vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschrift voraus.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil im klageabweisenden Sinn ab und ließ das Berufungsgericht nicht zu.

Dagegen richtet sich die ao Revision der Kl. Diese war zulässig, jedoch nicht berechtigt.

„1. Die Parteien ziehen im Verfahren zu Recht nicht in Zweifel, dass die gemäß § 800 Abs 1 ASVG rückwirkend mit 1.9.2022 in Kraft gesetzte Bestimmung des § 163 ASVG idF BGBl I 2024/64 auf den am 3.7.2024 gestellten Antrag der Klägerin auf Sonderwochengeld anzuwenden ist. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf den ersten Fall des § 163 Abs 1 ASVG.

Danach gebührt Sonderwochengeld Personen, die sich zum in § 120 Z 3 ASVG festgelegten Zeitpunkt in einer Karenz nach dem MSchG oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften befinden und keinen Anspruch auf Wochengeld nach § 162 ASVG haben, sofern ein solcher Anspruch bestünde, wäre das Dienstverhältnis nicht karenziert.

Die Gesetzesmaterialien führen zu dieser Neuregelung […] aus, unselbständig erwerbstätige Personen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert seien, hätten vor und nach einer Geburt Anspruch auf Wochengeld als Leistung der Krankenversicherung. Auch Personen, die Kinderbetreuungsgeld beziehen würden, seien in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert und hätten Anspruch auf Wochengeld. Die Dauer des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld sei nicht an die Dauer der Karenz gekoppelt. Häufig werde […] der einjährige Bezug des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes gewählt, aber dennoch eine längere Zeit der Karenz in Anspruch genommen. Trete der Versicherungsfall der Mutterschaft (in der Regel acht Wochen vor dem voraussichtlichen Geburtstermin) während der Karenz, aber nach dem Auslaufen der gewählten Bezugsdauer des Kinderbetreuungsgeldes ein, so liege keine Pflichtversicherung in der Krankenversicherung […] vor. Aus diesem Grund bestehe nach geltender Rechtslage kein Anspruch auf Wochengeld. Der Oberste Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 30.8.2022, 8 ObA 42/22t, ausgesprochen, dass diese Rechtslage dem Unionsrecht widerspreche. […] Aus diesem Grund werde […] ein Sonderwochengeld für die betroffene Personengruppe geschaffen (ErläutRV 2553 BlgNR 27. GP 1; AB 2587 BlgNR 27. GP 1; vgl dazu Höllwarth, Neuerungen des Sonderwochengeld-Gesetzes, ASoK 2024, 290; Juhasz, Das Sonderwochengeld, DRdA-infas 2025, 76).

[…] Der EuGH habe aber bereits ausgesprochen, dass eine nationale Bestimmung, nach der eine schwangere Arbeitnehmerin, die einen unbezahlten Elternurlaub unterbricht, um einen Mutterschaftsurlaub im Sinne der Mutterschutz-RL anzutreten, keinen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts hat, dem Recht auf Elternurlaub (iSd Richtlinie 96/34; nunmehr RL 2019/1158) widerspricht (C-512/11 und C-513/11, Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö [TSN] ry, Rn 52). Die geltende österreichische Gesetzeslage, nach der die Klägerin aufgrund ihrer Karenz weder Wochengeld noch eine Entgeltfortzahlung beanspruchen kann, widerspreche damit dem Unionsrecht.

Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen und der Vorgabe des Art 11 Z 2 lit b Mutterschutz-RL, wonach im Mutterschaftsurlaub nach Art 8 die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts „und/oder“ der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung für die Arbeitnehmerinnen zu gewährleisten sei, entschied sich der Gesetzgeber zur Einführung des Sonderwochengeldes als neue (eigenständige) Sozialleistung […].

2.1. Schon der Gesetzeswortlaut spricht klar gegen eine […] extensive Interpretation der Bestimmung: Abgestellt wird nämlich gerade nur auf eine (Eltern-)Karenz, die auf bestimmten „Rechtsvorschriften“ beruht. Eine Karenzvereinbarung, die vom Einverständnis des Arbeitgebers abhängt, von ihm also freiwillig […] gewährt wird, ist davon erkennbar nicht erfasst […].

2.2. Diese Überlegung wird auch durch die Gesetzesmaterialien zu § 163 ASVG gestützt […].

2.3. […] Weder der Wortlaut des § 163 Abs 1 ASVG noch die Gesetzesmaterialien geben einen Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei der in § 8 Abs 4 AngG erwähnten „vereinbarten Karenz“ – wie von der Klägerin angenommen – um eine Karenz „nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften“ handelt. […]

2.4.1. Nach der Mutterschutz-RL ist Arbeitnehmerinnen zwar während des nach Art 8 vorgesehenen Mutterschaftsurlaubs von zumindest 14 Wochen die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder ein Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung zu gewährleisten (vgl Art 11 Z 2 lit b). Dieser Grundsatz erfährt jedoch, wie auch schon vom EuGH wiederholt betont (C-471/08, Parviainen, Rn 51; C-65/14, Rosselle, Rn 32 ua), in Art 11 Z 4 eine entscheidende Einschränkung: Danach steht es den Mitgliedstaaten frei, den Anspruch auf die Fortzahlung des Arbeitsentgelts oder die Sozialleistung davon abhängig zu machen, dass die betreffende Arbeitnehmerin die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen Bedingungen für das Entstehen eines Anspruchs auf diese Leistungen erfüllt. […]

2.4.2. Allerdings darf nach der […] Entscheidung des EuGH in der verbundenen Rechtssache C-512/11 und C-513/11, Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö [TSN] ry, Rn 48, 51 f, die Entscheidung einer Arbeitnehmerin, Elternurlaub in Anspruch zu nehmen, nicht die Bedingungen verändern, unter denen sie einen (bezahlten) Mutterschaftsurlaub in Anspruch nehmen kann. Eine Arbeitnehmerin soll nämlich angesichts der Wirkung, die diese Entscheidung auf einen etwaigen Mutterschaftsurlaub während des Elternurlaubs haben könnte, nicht davon abgehalten werden, sich für eine Inanspruchnahme des ihr zustehenden Elternurlaubs zu entscheiden. Eine solche Bedingung beeinträchtigt mithin die praktische Wirksamkeit der – ein individuelles Recht auf Elternurlaub vorsehenden (vgl Rn 9) – Richtlinie 96/34 (nunmehr: RL 2019/1158). Diese Richtlinie widerspricht daher einer nationalen Bestimmung, nach der eine schwangere Arbeitnehmerin, die einen unbezahlten Elternurlaub unterbricht, um einen Mutterschaftsurlaub im Sinn der Mutterschutz-RL anzutreten, keinen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts hat, das ihr zugestanden wäre, wenn sie vor diesem Mutterschaftsurlaub ihre Arbeit zumindest für kurze Zeit wieder aufgenommen hätte.

Nicht nur der EuGH stellt in seinen Entscheidungsgründen […] durchwegs auf ein durch die Richtlinie 96/34 gewährtes (individuelles) Recht auf Elternurlaub ab. Auch die (an die Stelle der Richtlinie 96/34 getretene) RL 2019/1158 bringt in ihren Erwägungsgründen 21 ff sowie in Art 1 und 5 unmissverständlich zum Ausdruck, dass darin ein individuelles Recht von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf mindestens vier Monate Elternurlaub implementiert werden soll.

Ausgehend davon kann mit Blick auf den – von den Gerichten der Mitgliedstaaten bei der Auslegung nationaler Gesetzesvorschriften zu beachtenden – unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz kein Zweifel daran bestehen, dass die praktische Wirksamkeit nur des durch das Unionsrecht gewährleisteten subjektiven Rechtsanspruchs auf Elternurlaub zu wahren ist. Eine nationale Regelung, die diesen (Mindest-)Anspruch nicht tangiert, widerspricht den Vorgaben der RL 2019/1158 nicht.

2.4.3. Die Klägerin argumentiert in diesem Zusammenhang sinngemäß, unter Zugrundelegung des (engen) Normverständnisses des Berufungsgerichts schränke § 163 Abs 1 ASVG ohnedies auch ihr Recht auf gesetzlichen Karenzurlaub ein: Ihr sei es nämlich aufgrund des zeitlichen Zusammentreffens des Endes der Karenz nach dem MSchG mit dem Beginn des Mutterschaftsurlaubs gar nicht möglich gewesen, die Arbeit auch nur kurzzeitig wiederaufzunehmen. In einer solchen Konstellation dürfe ihr der Anspruch auf (Sonder-)Wochengeld nicht verwehrt werden: Nach der Rechtsprechung des EuGH sei es nämlich mit der Richtlinie 96/34 (nunmehr: RL 2019/1158) nicht vereinbar, den Anspruch von der Bedingung der Wiederaufnahme der Arbeit zumindest für kurze Zeit abhängig zu machen (C-512/11 und C-513/11, Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö [TSN] ry, Rn 52).

Diese Ausführungen lassen unberücksichtigt, dass […] eine unselbständig Beschäftigte bei einer erneuten Schwangerschaft während einer gesetzlichen Karenz auch dann ihren Wochengeldanspruch nicht verliert, wenn ihr Mutterschaftsurlaub unmittelbar an das Ende ihres Karenzurlaubs anschließt: Liegt der in § 120 Z 3 ASVG festgelegte Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft noch innerhalb der gesetzlichen Karenzzeit, jedoch bereits nach dem Auslaufen der gewählten Bezugsdauer des Kinderbetreuungsgeldes, so besteht zwar grundsätzlich keine Pflichtversicherung in der Krankenversicherung mehr; dennoch gebührt diesfalls (nunmehr) unter den Voraussetzungen des § 163 Abs 1 ASVG Sonderwochengeld (was zugleich wiederum die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung nach § 8 Abs 1 Z 1 lit h iVm § 10 Abs 6a ASVG begründet). Tritt der Versicherungsfall der Mutterschaft unmittelbar nach dem Ende der gesetzlichen Karenz ein […], lebt die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung wieder auf, mit der Folge, dass dann wiederum ein Anspruch auf Wochengeld nach § 162 Abs 1 ASVG besteht.

Anderes gilt nur dann, wenn die unselbständig Beschäftigte – wie hier – aufgrund einer Vereinbarung mit ihrem Arbeitgeber die Karenzzeit über das Ende der gesetzlichen (Eltern-)Karenz hinaus verlängert. Diesfalls kommt es nach dem Ablauf der gesetzlichen Karenz […] gerade nicht zum Wiederaufleben der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung. Nur darin liegt aber der Grund für die Versagung des Wochengeldanspruchs, nicht in dem von der Klägerin relevierten Umstand, dass der unmittelbar an die gesetzliche Elternkarenz anschließende Mutterschaftsurlaub einer (kurzfristigen) Wiederaufnahme der Beschäftigung entgegensteht.

2.4.4. Ausgehend von diesen Erwägungen vermag der Senat die in der Revision geäußerten unionsrechtlichen Bedenken an der […] Bestimmung des § 163 Abs 1 ASVG nicht zu teilen. Angesichts der klaren Richtlinienvorgaben und der vorhandenen Rechtsprechung des EuGH lässt der vorliegende Fall keine Zweifel im Zusammenhang mit Fragen aus dem Unionsrecht aufkommen. Vor diesem Hintergrund ist der Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art 267 AEUV nicht näher zu treten (vgl RS0082949 [T3, T16]).

3. Zusammenfassend kann folgender Rechtssatz formuliert werden:

§ 163 Abs 1 ASVG gelangt nach seinem klaren Wortlaut nur zur Anwendung, wenn der in § 120 Z 3 ASVG festgelegte Zeitpunkt des Eintritts [des] Versicherungsfalls der Mutterschaft während einer Karenz nach dem MSchG oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften liegt. Der Eintritt des Versicherungsfalls erst nach Ablauf der gesetzlichen Elternkarenz, während einer vom Arbeitgeber freiwillig im Anschluss gewährten Karenz, ist davon nicht erfasst.“

Der OGH hat sich in dieser E mit der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung des Sonderwochengeldes beschäftigt.

Das Sonderwochengeld gem § 163 ASVG wurde in Österreich rückwirkend zum 1.9.2022 eingeführt, um Vorgaben der Mutterschutz-RL 92/85/EWG umzusetzen (BGBl I 2024/64). Vor Einführung des Sonderwochengeldes bestand im Fall einer Karenzierung – nach der damals maßgeblichen Rechtslage – Anspruch auf Wochengeld nur dann, wenn die erneute Schwangerschaft noch während des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld eingetreten war. Ebenso wenig bestand in dieser Konstellation unter Bedachtnahme auf § 8 Abs 4 AngG und § 14 Abs 2 MSchG ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegenüber dem AG („Wochengeldfalle“).

Die Anspruchsvoraussetzung nach § 163 Abs 1 ASVG ist dann erfüllt, wenn zum Zeitpunkt des individuellen oder des absoluten Beschäftigungsverbots – somit zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls der Mutterschaft gem § 120 Z 3 ASVG – eine Karenz nach dem MSchG oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften vorliegt und kein Anspruch auf Wochengeld besteht, sofern ein solcher Anspruch bestünde, wäre das Dienstverhältnis nicht karenziert. Zu klären war daher die Frage, ob der Passus „in einer Karenz nach dem MSchG oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften“ auch Konstellationen erfasst, in denen der Versicherungsfall der Mutterschaft nicht während einer Elternkarenz eintritt, auf die die unselbständig Beschäftigte nach § 15 MSchG oder einer entsprechenden (sonder-)gesetzlichen Bestimmung einen Rechtsanspruch hat, sondern erst während einer mit dem AG über den gesetzlichen Karenzanspruch hinaus vereinbarten freiwilligen Karenz.

Der OGH führte aus, dass es nach dem Wortlaut des § 163 Abs 1 ASVG keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass eine freiwillige Karenzvereinbarung zur Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen führen könnte. Hätte der Gesetzgeber nämlich – entsprechend dem Rechtsstandpunkt der Kl – jegliche Form der Elternkarenz als ausreichend angesehen, wäre anzunehmen, dass dieses Verständnis im Gesetzestext durch eine entsprechende, weite Formulierung Niederschlag gefunden hätte. Diese Überlegung wird auch durch die Gesetzesmaterialien gestützt, die im Zusammenhang mit den „vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften“ exemplarisch auf das Landarbeitsgesetz 2021 (LAG) verweisen (ErläutRV 2553 BlgNR 27. GP 2). Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber andere österreichische Rechtsvorschriften einbeziehen wollte, aus denen sich ein Rechtsanspruch auf Karenz ableiten lässt, finden sich nicht. Der Revision war daher nicht Folge zu geben.