Berechnung des Wochengeldes: Überstundenverbot bewirkt Verschiebung des Beobachtungszeitraumes
Das Verbot der Leistung von Überstunden gem § 8 MSchG gilt bereits ab dem Eintritt der Schwangerschaft und hängt nicht von einer Mitteilung durch die werdende Mutter ab.
Der Versicherungsfall der Mutterschaft trat bei der Kl am 10.10.2023 ein. Im Jänner, Februar und März 2023 leistete die Kl jeweils Überstunden. Im April 2023, wie auch in den Monaten Mai bis September 2023, leistete die Kl keine Überstunden mehr, weil sie in Kenntnis ihrer Schwangerschaft und des Überstundenverbots war. Am 15.5.2023 teilte die Kl ihrem DG mit, dass sie schwanger sei.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Höhe des – dem Grunde nach unstrittigen – Wochengeldanspruchs der bei der Bekl versicherten Kl und die dafür relevante Frage, ab wann das Verbot der Leistung von Überstunden nach § 8 MSchG gilt und daher Zeiten nach § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG vorliegen können.
Mit Bescheid gab die Bekl dem Antrag der Kl auf Auszahlung von Wochengeld für den Zeitraum von 10.10.2023 bis 2.2.2024 in Höhe von täglich € 118,19 statt. Das auf Zuerkennung eines höheren Wochengeldes gerichtete Mehrbegehren wies sie ab.
Die Kl begehrt die Leistung des Wochengeldes in gesetzlichem Ausmaß. Das Wochengeld sei unter Berücksichtigung der Überstundenleistungen von Jänner bis März 2023 zu bemessen. Die Bekl bestritt. Aufgrund der Meldung der Schwangerschaft im Mai 2023 habe ab diesem Zeitpunkt das Überstundenverbot gem § 8 MSchG gegolten, sodass sich der Beobachtungszeitraum nur um die Monate April, Mai und Juni 2023 verlängere, wobei die Monate Mai und Juni 2023 außer Betracht zu bleiben hätten.
Die Vorinstanzen erkannten die Bekl schuldig, der Kl ein Wochengeld von € 126,97 täglich unter Anrechnung bereits erbrachter Leistungen zu zahlen. Sie gingen übereinstimmend davon aus, dass der Monat April 2023 eine Zeit iSd § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG darstelle, sodass sich der Beobachtungszeitraum des § 162 Abs 3 Satz 1 ASVG nach § 162 Abs 3 Satz 7 ASVG um die Monate Jänner, Februar und März 2023 verlängere. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil zur Frage, wann das Überstundenverbot des § 8 MSchG beginne, keine Rsp des OGH vorliege.
Die Revision der Bekl war zulässig, aber nicht berechtigt.
„Gemäß § 162 Abs 3 Satz 1 ASVG gebührt das Wochengeld in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teils des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen (bei Versicherten, deren Arbeitsverdienst nach Kalendermonaten bemessen oder abgerechnet wird, in den letzten drei Kalendermonaten) vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge.
1.2. […] Zeiten nach § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG, in denen die Versicherte infolge mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots nicht das volle Entgelt bezogen hat, verlängern den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes maßgebenden Beobachtungszeitraum und bleiben bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht (§ 162 Abs 3 Satz 7 ASVG; vgl RS0131847).
1.3. Ausgehend davon ist zwischen den Parteien ausschließlich strittig, ob in dem Zeitraum, in dem die Klägerin ihre Schwangerschaft dem Dienstgeber noch nicht nach § 3 Abs 4 MSchG gemeldet hatte, das Verbot der Leistung von Überstunden nach § 8 Mutterschutz galt.
2.1. Der Oberste Gerichtshof hat dazu noch nicht ausdrücklich Stellung bezogen. […]
2.2. Das Schrifttum geht von einem Verbot der Überstundenleistung bereits ab dem Beginn der Schwangerschaft aus (Burger-Ehrnhofer in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz3 [2020] § 8 Rz 1; Ercher/Stech in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz [2005] § 8 MSchG Rz 5; Kraft, Mutterschutz aus Sicht der Personalverrechnung [2010] 10; wohl auch Marat, MSchG2 [2020], nach der das Verbot unabhängig davon gelte, in welchem Arbeitszeit-Modell die Arbeitnehmerin „vor Eintritt der Schwangerschaft“ gearbeitet habe; lediglich Wolfsgruber-Ecker [in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 8 MSchG Rz 5] geht insofern unklar von einem Beginn des Verbots „mit Eintritt der Schwangerschaft bzw deren Mitteilung an den Arbeitgeber nach § 3 Abs 4 MSchG“ aus).
3. Der erkennende Senat schließt sich der in der Literatur vertretenen Auffassung an.
3.1. § 8 MSchG sieht ein Verbot der Leistung von Überstunden für werdende und stillende Mütter vor. Dieses Verbot stellt im hier gegebenen Zusammenhang daher nur auf den Eintritt der Schwangerschaft ab und nicht auf eine Mitteilung der Arbeitnehmerin gegenüber dem Arbeitgeber. Dies entspricht auch dem Zweck des Verbots, der in der notwendigen Rücksichtnahme auf den biologischen Tag-Nacht-Rhythmus von werdenden und stillenden Müttern liegt (ErläutRV 735 BlgNR 18. GP 22; 9 ObA 30/15z Pkt 4.), die bereits mit dem Eintritt der Schwangerschaft geboten ist. […]
3.2. Die Argumente der Beklagten geben keinen Anlass zu einer anderen Auslegung.
3.2.1. Ein Abstellen auf die Mitteilung der Schwangerschaft durch die Arbeitnehmerin im Sinn des § 3 Abs 4 MSchG kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil dann Arbeitgeber, die ohne solche Mitteilung tatsächlich Kenntnis von der Schwangerschaft erlangen, an das Verbot nicht gebunden wären. Dies entspricht nicht der herrschenden Ansicht, nach der der Arbeitgeber unabhängig von einer Mitteilung durch die Arbeitnehmerin zur Einhaltung des Verbots des § 8 MSchG verpflichtet ist (vgl Burger-Ehrnhofer in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz3 [2020] § 8 Rz 1; Ercher/Stech in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz [2005] § 8 MSchG Rz 5). Ein anderes Ergebnis wäre mit dem genannten Schutzzweck dieser Norm nicht vereinbar […].
3.2.2. Soweit die Beklagte aus der Unterlassung der Mitteilungspflicht des § 3 Abs 4 MSchG für die Arbeitnehmerin nachteilige Rechtsfolgen ableiten will, steht dies in Widerspruch zur herrschenden Ansicht, nach der das Gesetz daran keine unmittelbare Sanktion knüpft (9 ObA 133/19b Pkt 1.; Wolfsgruber-Ecker in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 3 MSchG Rz 23). Selbst der besondere Kündigungsschutz nach § 10 Abs 1 MSchG hängt von der Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft (und nicht von einer Mitteilung durch die Arbeitnehmerin) ab und kann gemäß § 10 Abs 2 MSchG nachträglich entstehen. Eine derartige Regelung besteht im Bereich des Überstundenverbots des § 8 MSchG aber nicht.
3.2.3. Die Beklagte meint weiters, für das Wirksamwerden eines Verbots bedürfe es der Kenntnis des Arbeitgebers als einzigen Normadressaten. Wer Normadressat dieser Bestimmung sein kann, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend, weil eine Zeit im Sinn des § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG – soweit hier von Relevanz – nur darauf abstellt, ob „infolge eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots“ nicht das volle Entgelt bezogen wurde (siehe dazu noch unten Punkt 4.1.). […]
3.2.4. Nicht nachvollziehbar ist die Argumentation der Beklagten, dass sich der Eintritt der Geltung des Verbots „nicht kontrollieren“ lasse, wenn es nicht mehr von objektiven Tatsachen, sondern „von einem subjektiven Gefühl, einer Ahnung oder einem privaten Arztbesuch“ abhänge. An ein „Gefühl“ oder eine „Ahnung“ knüpft das Verbot vielmehr auch dann nicht an, wenn es bereits ab dem Eintritt der Schwangerschaft (vgl dazu RS0070720) gilt. Der Eintritt der Schwangerschaft ist einem von subjektiven Einschätzungen unabhängigen Nachweis nämlich durchaus zugänglich und kann beispielsweise durch eine ärztliche Untersuchung – sei es auch im Rahmen eines „privaten Arztbesuchs“ – objektiviert werden. […]
3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten:
Das Verbot der Leistung von Überstunden gemäß § 8 MSchG gilt bereits ab dem Eintritt der Schwangerschaft und hängt nicht von einer Mitteilung durch die werdende Mutter ab.“
Die Kl begehrte ein höheres Wochengeld und für die Berechnung der Höhe der Leistung die Heranziehung der Monate als Bemessungsgrundlage, in denen sie (noch) regelmäßig Überstunden leistete.
Das Wochengeld gebührt nach § 162 Abs 3 Satz 1 ASVG in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teils des durchschnittlichen in den letzten drei Kalendermonaten (Beobachtungszeitraum) vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge. Zeiten, in denen die Versicherte infolge mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots nicht das volle Entgelt bezog, verlängern den maßgebenden Beobachtungszeitraum und bleiben bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht (§ 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG).
Im Verfahren war ausschließlich die Vorfrage strittig, ob im Zeitraum, in dem die Kl ihre Schwangerschaft dem DG noch nicht nach § 3 Abs 4 MSchG gemeldet hatte, das Verbot der Leistung von Überstunden nach § 8 MSchG galt. Falls nämlich bereits vor Meldung der Schwangerschaft ein mutterschutzrechtliches Verbot besteht, entstehen für die Berechnung des Wochengeldes nicht berücksichtigbare „neutrale“ Zeiten.
Die Literatur geht überwiegend von einem Verbot der Überstundenleistung bereits ab dem Beginn der Schwangerschaft aus. Der OGH schloss sich dieser Rechtsmeinung an und führte aus, dass § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG lediglich darauf abstellt, dass die Versicherte „infolge […] eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes“ nicht das volle Entgelt bezogen hat. Es kommt somit nur auf die Kausalität eines solchen Beschäftigungsverbots für den Wegfall des Entgelts an, die auch dann vorliegt, wenn die AN wegen der Schwangerschaft, von der der AG keine Kenntnis hat, bisher regelmäßig geleistete Überstunden nicht mehr leistet. Das steht auch im Einklang mit dem Zweck des § 162 Abs 3 Satz 6 und 7 ASVG, einen durch die Schwangerschaft der Versicherten bedingten Entgeltausfall durch Ausklammerung bestimmter Zeiten bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes zu verhindern.
Da die Kl unstrittig im April 2023 schwanger war und auch in dieser Zeit wegen des Verbots des § 8 MSchG nicht das volle Entgelt bezog, ist auch dieser Monat als Zeit iSd § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG anzusehen, die nach § 162 Abs 3 Satz 7 ASVG den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes maßgebenden Beobachtungszeitraum verlängert und bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht bleibt. Die Entscheidungen der Vorinstanzen entsprachen somit der Rechtslage, sodass der Revision der Bekl nicht Folge zu geben war.