Der Kl war als Portier in einem Nachtclub beschäftigt. Er arbeitete immer von Donnerstag bis Montag; am Dienstag und Mittwoch hatte er frei. Die Dienste von Donnerstag bis Samstag dauerten von 20:00 Uhr bis jedenfalls 4:00 Uhr, in aller Regel jedoch bis etwa 4:20 Uhr/4:30 Uhr. An Sonntagen und Montagen begann der Kl seine Schicht bereits um 14:00 Uhr und beendete seine Tätigkeit „nicht vor“ 3:00 Uhr (Sonntag) bzw 4:20 Uhr/4:30 Uhr (Montag).

Der Kl begehrte die Feststellung bestimmter revisionsgegenständlicher Zeiträume als Schwerarbeitszeiten. Er brachte vor, dass seine Tätigkeit als Portier montags spätestens um 14:00 Uhr begonnen und gegen 4:00 Uhr morgens geendet habe. Donnerstags bis sonntags habe die Arbeit erst gegen 21:00 Uhr und erst nach dem Zusperren des Lokals geendet – somit nach 4:00 Uhr. Zwischendurch habe er regelmäßig auch tagsüber gearbeitet.

Das Erstgericht verneinte das Vorliegen eines Wechsels zwischen Tag- und Nachtdienst, die Dienste hätten nur je nach Wochentag zu einer anderen Uhrzeit begonnen. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge.

Die außerordentliche Revision des Kl wurde vom OGH mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung gem § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen. Wesentliches Merkmal des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV ist der notwendige Wechsel zwischen Tag- und Nachtdienst. Nach der stRsp stellt reine Nachtarbeit kein Belastungsmoment iSd genannten Bestimmung dar. § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV stellt dabei auf „einzelne“ Dienste ab und der Wortlaut der Bestimmung lässt eine Teilung eines Dienstes in verschiedene Teile nicht zu. Das Vorliegen eines Dienstes iSd § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV während der Nacht setzt voraus, dass zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr im Ausmaß von mindestens sechs Stunden gearbeitet wird. Die Tätigkeit des Kl von Donnerstag bis Samstag (jeweils von 20:00 Uhr bis jedenfalls 4:00 Uhr, in aller Regel jedoch bis etwa 4:20 Uhr/4:30 Uhr des Folgetags) und am Montag (jeweils von 14:00 Uhr bis 4:20 Uhr/4:30 Uhr) erfüllt die Voraussetzungen für Nachtarbeit, weil diese Dienste während der Nacht zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr lagen und (während dieser Nachtzeiten) ein Ausmaß von mindestens sechs Stunden erreichten. Es ist daher von einem Dienst des Kl am Sonntag von 14:00 Uhr bis (nach) 4:00 Uhr des Folgetags auszugehen. Dieser Dienst erfüllt die Voraussetzungen eines Nachtdienstes, weil der Kl in der Nacht in diesem Dienst zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr mindestens sechs Stunden arbeitete. Der behauptete Wechsel in den Tagdienst wurde mit dem am Sonntag beginnenden Dienst nicht begründet. Richtig ist, dass dieser Dienst (wie auch jener am Montag von 14:00 Uhr bis 4:00 Uhr des Folgetags) nach den getroffenen Feststellungen bereits um 14:00 Uhr begann (im Gegensatz zu den Diensten von Donnerstag bis Samstag, die jeweils erst um 20:00 Uhr begannen) und die Dienste somit nicht immer zu gleicher Zeit begannen. Dies ändert aber nichts daran, dass ausschließlich Nachtarbeit geleistet wurde, die nicht unregelmäßig, sondern in allen Diensten erbracht wurde, was nicht als besonders belastender Umstand iSd § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV anzusehen ist.