Unionsrechtlich nicht verjährter Urlaub im Insolvenzfall nicht gesichert

Die Kl war von 1.7.2014 bis 4.8.2023 als Angestellte für Buchhaltung und Lohnverrechnung bei der G* GmbH (in der Folge: Schuldnerin) vollzeitbeschäftigt. Im Zeitraum von 7.6.2021 bis 20.4.2022 waren die Kl und ihre Tochter im Ausmaß von jeweils 50 % Gesellschafterinnen der M* GmbH, welche wiederum von Anfang 2021 bis April 2022 zu 50 % Gesellschafterin der Schuldnerin war. Der zweite 50 %-Gesellschafter war der Ehemann der Kl. Ab April 2022 war er Alleingesellschafter der Schuldnerin. Alleinige Geschäftsführerin der M* GmbH war die Tochter der Kl. In dem Zeitraum, in dem die Kl durch die M* GmbH an der Schuldnerin beteiligt war, wurden deren Geschäfte auf die gleiche Art und Weise weitergeführt wie zuvor; es wurden keine Gesellschafterversammlungen abgehalten und keine Gesellschafterbeschlüsse gefasst. Die Kl wurde auch nie dazu angehalten, für Unternehmensentscheidungen der Schuldnerin abzustimmen. In der M* GmbH erledigte die Kl zwar ebenfalls die laufende Buchhaltung, weitere Tätigkeiten fielen jedoch nicht an. Auch in dieser Gesellschaft wurden weder Gesellschafterversammlungen abgehalten noch seitens der Kl unternehmerische Entscheidungen als Gesellschafterin getroffen. Geschäftsführer der Schuldnerin waren – jeweils selbständig vertretungsbefugt – M* sowie der Ehegatte der Kl. Die Kl war zu keinem Zeitpunkt in Unternehmensentscheidungen der Schuldnerin eingebunden und hatte keine selbständige Entscheidungsbefugnis. Für die Vereinbarung von Urlaub wandte sich die Kl an ihren Gatten als Geschäftsführer; schriftliche Urlaubsanträge stellte sie nicht. Die Kl wurde von keinem der beiden Geschäftsführer aufgefordert, ihren Urlaub zu verbrauchen. Sie wurde auch nicht darauf hingewiesen, dass dieser allenfalls verjähren könnte.

Mit Beschluss vom 22.5.2023 wurde über das Vermögen der Schuldnerin ein Sanierungsverfahren eröffnet, das mit 22.6.2023 auf ein Konkursverfahren umgestellt wurde. Mit Beschluss vom 3.8.2023 wurde die Schließung des Unternehmens angeordnet. Mit 4.8.2023 erklärte die Kl daraufhin den vorzeitigen Austritt gem § 25 IO aus dem Unternehmen. Die Kl meldete im Insolvenzverfahren eine Forderung in Höhe von insgesamt € 23.523,-, darin ua eine Urlaubsersatzleistung inklusive Sonderzahlung für 90,32 Arbeitstage in Höhe von € 12.928,- enthalten, an, und stellte einen korrespondierenden Antrag auf Insolvenz-Entgelt.

Die bekl IEF-Service GmbH erkannte mit Bescheid ua eine Urlaubsersatzleistung für 39,59 Arbeitstage als Insolvenz-Entgelt zu. Mit einem weiteren Bescheid lehnte die Bekl aber die darüber hinaus geltend gemachte Urlaubsersatzleistung für 50,73 Arbeitstage ab, weil der Kl Ersatz für Urlaubsansprüche im Zeitraum des beherrschenden Einflusses auf die Schuldnerin von 1.7.2021 bis 20.4.2022 von 19,79 Arbeitstagen sowie für verjährte Urlaubsansprüche von 30,94 Arbeitstagen, insgesamt 50,73 Arbeitstagen, nicht zustünden.

Die Kl begehrte zuletzt Urlaubsersatzleistung für offenen Urlaub von 85,9 Arbeitstagen, woraus sich abzüglich der von der Bekl anerkannten Urlaubsersatzleistung für 39,5 Arbeitstage ein offener Anspruch für 46,4 Arbeitstage errechne. Die Kl sei durchgehend AN der Schuldnerin gewesen und habe keinen beherrschenden Einfluss ausgeübt. Die Bekl könne sich nicht auf nationalstaatliche Verjährungsfristen berufen, da der Anwendungsvorrang des Unionsrechts auch im IESG zu beachten sei; sofern nämlich der AG – wie hier – seine Hinweis- und Anleitungspflicht zur Urlaubskonsumation verletzt habe, sei zwischen arbeitsrechtlichen Ansprüchen und jenen gegenüber Garantieeinrichtungen nicht zu unterscheiden.

Das Erstgericht sprach der Kl € 2.839,57 zu und wies das Mehrbegehren von € 3.779,43 ab. Es bejahte die Eigenschaft der Kl als persönlich abhängige AN sowie den Erwerb von Urlaubsansprüchen auch während der Zeit, in der die Kl an der Eigentümerin der Schuldnerin beteiligt gewesen sei. Bei den Ansprüchen eines AN im Falle der Insolvenz sei zwischen arbeitsrechtlicher, insolvenzrechtlicher und IESG-rechtlicher Beurteilung zu unterscheiden. Unionsrechtlich sei die Verjährung von vor dem 30.6.2021 entstandenen Urlaubsansprüchen nur in arbeitsrechtlicher Hinsicht ausgeschlossen, nicht jedoch in Ansehung von Ansprüchen gegen die Bekl. Das von der Bekl abgelehnte Insolvenz-Entgelt sei, um jene Urlaubstage zu kürzen, die den Zeitraum vor dem 1.7.2021 beträfen. Für die in den Zeitraum von 1.7.2021 bis 20.4.2022 fallenden und von der Bekl noch nicht beglichenen Arbeitstage stehe der Kl das Insolvenz-Entgelt für Urlaubsersatzleistung in Höhe von € 2.839,57 zu.

Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht gab der Berufung der Kl nicht Folge und bestätigte die Klagsabweisung im Umfang von € 3.779,43 als Teilurteil. Der Berufung der Bekl gab es hingegen Folge, hob den betreffend € 2.839,57 klagsstattgebenden Urteilsteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Ansprüche gegen die Bekl als staatliche Garantieeinrichtung seien nicht aus der Arbeitszeit-RL 2003/88/EG sowie der jüngeren Rsp zu OGH 8 ObA 23/23z vom 27.6.2023 und EuGH 22.9.2022, C-120/21, LB gegen TO, abzuleiten, sondern aus der Insolvenzschutz-RL 2008/94/EG, welche nur einen Mindestschutz für AN vorsehe und der Verjährung von aus unverbrauchtem, mehr als drei Jahre zurückliegendem Urlaub stammenden Ansprüchen gegenüber der Bekl nicht entgegenstehe.

Beide Parteien brachten Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes ein. Der OGH gab sowohl der Revision der Kl als auch dem Rekurs der Bekl nicht Folge.

Gem § 4 Abs 5 UrlG verjährt der Urlaubsanspruch nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Für den Verbrauch des Naturalurlaubs eines Jahres stehen somit insgesamt drei Jahre zur Verfügung. Nach dieser Bestimmung wären Urlaubsansprüche der Kl, die aus den Urlaubsjahren, die vor dem 1.7.2021 begonnenen haben, stammen, (Urlaubsjahre 2020/21 und früher) bei Austritt verjährt.

Nach § 1 Abs 2 IESG sind nur jene AN-Ansprüche durch den Insolvenz-Entgelt-Fonds gesichert, die aufrecht, nicht verjährt bzw verfallen und nicht ausgeschlossen sind. Dabei handelt es sich nach stRsp um von Amts wegen zu prüfende Anspruchsvoraussetzungen, deren Fehlen auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen ist.

Die Kl beruft sich auf die RL 2003/88/EG vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (in der Folge: Arbeitszeit-RL) sowie die Entscheidungen des EuGH Rs LB gegen TO, und des OGH zu 8 ObA 23/23z. Demnach kann der unionsrechtlich gesicherte Urlaubsanspruch nicht verjähren, wenn der AG seiner Aufforderungs- und Hinweispflicht gegenüber dem AN nicht nachgekommen ist. Fordert der AG den AN weder dazu auf, seinen Urlaub zu verbrauchen, noch weist ihn auf die drohende Verjährung hin, verstößt er nach Ansicht des EuGH gegen seine Verpflichtung dafür zu sorgen, dass der AN seinen Jahresurlaub tatsächlich in Anspruch nimmt und steht dies einer Verjährung des Urlaubsanspruchs nach Art 7 Abs 1 Arbeitszeit-RL entgegen. Der Vorrang des Unionsrechts bezieht sich aber nur auf den durch Art 7 Abs 1 Arbeitszeit-RL gesicherten bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen.

Die Kl beziffert ihre Urlaubsansprüche aus den sieben Perioden von 1.7.2014 bis 30.6.2021 mit jeweils 25, in Summe somit insgesamt 175 Arbeitstagen. Davon ist allerdings nur ein Teil von 20 Arbeitstagen pro Urlaubsjahr von der unionsrechtlichen Regelung der Arbeitszeit-RL betroffen. Urlaubsansprüche von 5 Arbeitstagen pro Jahr konnten hingegen nach weiterhin anwendbarem nationalem Recht auch ohne weitere Voraussetzungen verjähren.

Die Übertragung von nicht konsumiertem Urlaub auf nachfolgende Urlaubsjahre ist zulässig, solange er noch nicht verjährt ist. Ein im neuen Urlaubsjahr angetretener Urlaub ist auf den jeweils ältesten nicht verbrauchten und nicht verjährten Urlaubsrest aus Vorperioden anzurechnen. Zusammengefasst waren bei Austritt der Kl Urlaubsansprüche aus den Urlaubsjahren vor dem 1.7.2021 (unionsrechtlich) im Ausmaß von 18 Arbeitstagen offen. Aus den Perioden ab 1.7.2021 bis 15.11.2023 blieben weitere nicht verjährte 59,5 Urlaubstage offen. Die Kl beansprucht – der Höhe nach unstrittig – € 142,65 pro Arbeitstag an Urlaubsersatzleistung. Aus den Urlaubsjahren vor dem 1.7.2021 wurde seitens der Kl Ersatzleistung für nicht verjährte 26,4 Arbeitstage begehrt; nach dem soeben Dargelegten kann dieser Anspruch aber nur hinsichtlich 18 Tagen aus 2020 zu Recht bestehen, sodass ein Begehren auf Ersatz für 8,4 Arbeitstage in Höhe von € 1.198,26 keinesfalls berechtigt ist. Soweit die Vorinstanzen übereinstimmend das Klagebegehren im Umfang von € 3.779,43 abwiesen, ist dies mit € 1.198,26 im Ergebnis jedenfalls berechtigt, sodass in diesem Umfang der Revision keinesfalls Folge zu geben war.

Zu prüfen verblieb allerdings ein weiteres, von den Vorinstanzen abgewiesenes Begehren in Höhe der restlichen € 2.581,17 Ersatzleistung für einen (unionsrechtlich) nicht verjährten weiteren Urlaubsanspruch von 18 Arbeitstagen. Ausgehend vom Berechnungsansatz der Kl von € 142,65 pro Tag ergibt sich aber daraus rechnerisch eine offene Forderung von nur € 2.567,70, während ein weiteres Begehren in Höhe von € 13,47 letztlich unschlüssig geblieben ist. Auch hinsichtlich dieses Betrags ist die Abweisung des Klagebegehrens somit jedenfalls im Ergebnis zu Recht erfolgt.

In Frage steht somit noch ein von den Vorinstanzen ebenfalls abgewiesener Teil des Klagebegehrens von € 2.567,70.

In den Erwägungsgründen der RL 2008/94/EG vom 22.10.2008 über den Schutz der AN bei Zahlungsunfähigkeit des AG (in der Folge: Insolvenzschutz-RL) wird ausgeführt, dass Bestimmungen, die die AN bei Zahlungsunfähigkeit des AG schützen, notwendig sind, um ihnen ein Minimum an Schutz zu sichern, wie insb die Zahlung ihrer nicht erfüllten Ansprüche zu gewährleisten (ErwGr 3). Die Mitgliedstaaten können Grenzen für die Verpflichtungen der Garantieeinrichtungen festlegen, die aber mit der sozialen Zielsetzung der Richtlinie vereinbar sein müssen und die unterschiedliche Höhe von Ansprüchen berücksichtigen können (ErwGr 7).

Im vorliegenden Fall war daher nach Ansicht des OGH zu prüfen, ob entsprechend der Unionsrechtslage – nicht nach der Arbeitszeit-RL, sondern nach der Insolvenzschutz-RL sowie der Rsp des EuGH hierzu – die Begrenzung von gesicherten Forderungen gegenüber einer Garantieeinrichtung mit der sozialen Zielsetzung der Insolvenzschutz-RL vereinbar ist. Nach Ansicht des OGH hat bereits das Berufungsgericht treffend darauf hingewiesen, dass es sich bei den fraglichen Ansprüchen um Jahre alte – bereits am 1.7.2020 angefallene – Ansprüche auf (hier 18 Tage) Urlaub und damit gerade nicht um laufende Entgeltansprüche handelt, die dem Schutzzweck des IESG unterstellt und mit der Sicherung des laufenden Lebensunterhalts in Zusammenhang gebracht werden könnten. Daher sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtberücksichtigung der Entschädigung für diese Urlaubstage eine mit der Zielsetzung der Insolvenzschutz-RL und den dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen des EuGH nicht zu vereinbarende Unterschreitung der jedenfalls zu wahrenden sozialen Mindestschutzschwelle vorliegen sollte.

Zusammengefasst stehen nach Ansicht des OGH sowohl der Wortlaut als auch der Zweck der Insolvenzschutz-RL sowie die hierzu ergangene Rsp des EuGH der Anwendung des § 4 Abs 5 UrlG im Zusammenhalt mit § 1 Abs 2 IESG in der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht entgegen, sodass auch die Abweisung eines Klagsteiles von € 2.567,70 durch die Vorinstanzen wegen Verjährung zu Recht erfolgt ist. Der Revision war somit insgesamt nicht Folge zu geben.

Die vom Rekurs bekämpfte und hier zu prüfende Rechtsansicht des Berufungsgerichts lautet dahin, dass die Auffassung des Senats zu OGH 8 ObS 6/96 vom 22.2.1996 nicht aufrechtzuerhalten sei, wonach Urlaubsansprüche und damit Ersatzleistungen an die Kl entsprechend dem zeitlichen Verhältnis der Angestellteneigenschaft und des beherrschenden Einflusses in einem Urlaubsjahr nicht zu aliquotieren wären, sondern auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen sei.

Das Argument zu 8 ObS 6/96, ein bis zuletzt aktives Organ habe es sich selbst zuzuschreiben, zuvor erworbenen Urlaub nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses verbraucht zu haben, geht in beiden Aspekten ins Leere: Weder ist hier vor der fraglichen Stellung der Kl als beherrschende Gesellschafterin erworbener Urlaub zu beurteilen, noch wäre sie bis zum Austritt in dieser Stellung verblieben. Der Schlussfolgerung von 8 ObS 6/96, es sei auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beendigung abzustellen, ist daher insofern der Boden entzogen. Schon die seinerzeitigen Überlegungen von 8 ObS 6/96 zum Ausnahmecharakter von Aliquotierungen im damaligen Urlaubsrecht waren nicht zwingend und überzeugen umso weniger im Hinblick auf den nunmehrigen, eine Aliquotierung anordnenden § 10 Abs 1 UrlG. Auch die Argumente zur Nichtzuerkennung unverbrauchten Urlaubes gehen im Hinblick auf das gebotene (Neu-)Verständnis der Arbeitszeit-RL (OGH 27.6.2023, 8 ObA 23/23z) ins Leere.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei daher für den fraglichen Zeitraum zu überprüfen, ob die Kl zufolge Gesellschafterstellung und Vorliegens des Ausschlussgrundes nach § 1 Abs 6 Z 2 IESG aliquote, durch das IESG gesicherte Urlaubsansprüche nicht erworben habe, erweist sich als richtig. Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.