Zulässigkeit einer Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit nach gerichtlicher Zustimmung zur Kündigung in der Elternteilzeit wegen Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung?

Der Kl war im Betrieb der Bekl zuletzt in Graz als Techniker beschäftigt. Er befand sich ab 19.3.2019 befristet bis 18.4.2024 oder einem späteren Schuleintritt des Kindes in Elternteilzeit. Aufgrund der Schließung dieses Standortes im Dezember 2020 wurden alle Mitarbeiter entweder nach Wien versetzt oder schieden aus. Der Kl lehnte das diesbezügliche Abänderungsangebot allerdings ab, weshalb die Bekl die Fahrzeiten des Kl nach Wien als Arbeitszeit berücksichtigen und die Reisekosten ersetzen musste. Aufgrund der Fahrzeiten und des durch Elternteilzeit reduzierten Wochenbeschäftigungsausmaßes konnte der Kl keine vollständigen Schichten übernehmen.

Im Jänner 2022 teilte der Kl der Bekl mit, dass er Elternteilzeit für ein weiteres Kind ab 16.4.2022 in Anspruch nehme. Die von ihm gewünschten Arbeitszeiten waren für die Bekl mit den betrieblichen Erfordernissen nicht vereinbar. Über den von der Bekl unterbreiteten Gegenvorschlag wurde keine Einigung erzielt.

Die Bekl klagte in einem Vorverfahren auf Zustimmung zur Entlassung, in eventu zur Kündigung des Kl nach § 8f Abs 1 iVm § 7 Abs 3 VKG und § 10 Abs 4 MSchG. Das stattgebende Urteil über das Eventualbegehren wurde dem Kl am 15.3.2023 zugestellt. Unter Einhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens sprach die Bekl am 20.3.2023 die Kündigung zum 30.9.2023 aus. Das Urteil über die Zustimmung zur Kündigung des Kl erwuchs in Rechtskraft.

Der Kl ficht die Kündigung wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, insb unter Bezugnahme auf seinen Familienstand gem § 12 Abs 7 iVm § 3 Z 7 GlBG, wegen Vorliegens eines verpönten Motivs gem § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG und wegen Sozialwidrigkeit gem § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG an.

Die Bekl wandte im Wesentlichen ein, dass diskriminierende oder verpönte Motive nicht vorlägen; für eine Kündigung wegen Sozialwidrigkeit bleibe aufgrund der gerichtlichen Zustimmung zur Kündigung kein Raum. Jedenfalls lägen die Kündigungsgründe des § 105 Abs 3 Z 2 lit a und b ArbVG vor.

Erstgericht wie auch Berufungsgericht verneinten eine Diskriminierung, da die Kündigung nicht in Zusammenhang mit der Meldung der Elternteilzeit gestanden sei. Das Berufungsgericht ging weiters davon aus, dass nach der gesetzlichen Konzeption der Kündigungsschutz nach dem VKG bzw MSchG den allgemeinen Kündigungsschutz verdränge. Aber auch unabhängig davon sei zumindest im konkreten Fall eine erfolgreiche Anfechtung nach § 105 ArbVG nicht möglich.

Es ließ daher die Frage zu, ob ein DN, der nach gerichtlicher Zustimmung zur Kündigung gem § 8f Abs 1 iVm § 7 Abs 3 VKG und § 10 Abs 4 MSchG gekündigt werde, diese Kündigung wegen Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG anfechten könne, zumal dazu höchstgerichtliche Rsp fehle.

Die Revision des Kl wurde entgegen dem den OGH nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts für nicht zulässig erklärt.

Das MSchG/VKG schließt, anders als etwa § 12 Abs 7 Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz (APSG) und § 8 Abs 5 BEinstG, eine Anfechtung der Kündigung nach §§ 105 bis 107 ArbVG nicht ausdrücklich aus. Aus den Materialien zum MSchG (ErläutRV 197 BlgNR 8. GP 14) ergibt sich, dass der Gesetzgeber deshalb davon ausgeht, dass diese Vorschriften „nebeneinander gelten“. Die Lehre vertritt zu dieser Problematik unterschiedliche Auffassungen. Der OGH konnte die Frage bislang offen lassen (OGH 7.3.2002, 8 ObA 233/01z) und musste sie mit folgender Begründung auch im gegebenen Fall nicht abschließend klären: Die Kündigungsgründe des § 10 Abs 4 MSchG entsprechen – mit Ausnahme des zusätzlichen Erfordernisses der Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses für den AG – jenen des § 105 Abs 3 Z 2 lit a und b ArbVG. Aufgrund der Schutzbedürftigkeit der AN muss es sich dabei um besonders schwerwiegende Umstände in der Person des AN oder auf betrieblicher Ebene handeln. Um dem Gedanken der Unzumutbarkeit zu entsprechen, sind Umstände zu verlangen, die zu einer Kündigung des AN keine sinnvolle Alternative bieten (idS bereits OGH 24.9.2015, 9 ObA 82/15x und OGH 22.8.2012, 9 ObA 91/12s, Pkt 4.2.).

Dass der dem Vorverfahren diesbezüglich zugrunde gelegte Sachverhalt vorliegt, wird vom Kl nicht bestritten. Er geht jedoch davon aus, dass seine noch festzustellenden sozialen Beeinträchtigungen durch die Kündigung im Rahmen einer Interessenabwägung allfällige betriebliche oder persönliche Kündigungsgründe überwiegen. Demgegenüber vertrat das Berufungsgericht die Rechtsauffassung, dass das zusätzliche Kriterium der Unzumutbarkeit im MSchG/VKG sicherstelle, dass nur solche personen- oder betriebsbedingten Kündigungsgründe zu einer gerichtlichen Zustimmung zur Beendigung des Dienstverhältnisses führen können, die typischerweise auch nicht durch eine allfällige soziale Interessenbeeinträchtigung des AN aufgewogen würden.

Eine konkrete Auseinandersetzung mit diesem tragenden Argument des angefochtenen Urteils lässt die Revision vermissen. Insb legt die Revision nicht dar, aus welchen Gründen eine Interessenabwägung – bei Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung iSd § 10 Abs 4 MSchG – selbst unter Zugrundelegung der Prozessbehauptungen des Kl zu seinen Gunsten ausschlagen sollte.

Dass der Beurteilung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung iSd § 10 Abs 4 MSchG ein anderer Zeitpunkt zugrunde liegt als jener der personen- und betriebsbedingten Gründe nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG ist im konkreten Zusammenhang ebenfalls irrelevant. Dass sich die wesentlichen Umstände in diesem Zeitraum geändert hätten, wurde im Verfahren nicht behauptet.

Zum Verhältnis der gerichtlichen Zustimmung zur Kündigung gem § 8f Abs 1 iVm § 7 Abs 3 VKG und § 10 Abs 4 MSchG und dem Motivkündigungsschutz des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG liegt dagegen höchstgerichtliche Rsp vor: Demnach steht dem AN im Fall einer AG-Kündigung im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Teilzeitbeschäftigung nach dem VKG neben dem in § 8f VKG normierten Kündigungs- und Entlassungsschutz auch noch die Anfechtungsklage nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG (wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom AG in Frage gestellter Ansprüche) sowie nach dem GlBG (§ 3 Z 7 GlBG; § 12 Abs 7 GlBG) zur Verfügung (OGH 31.8.2022, 9 ObA 92/22b Rz 10).

Als verpöntes Motiv behauptet die Revision die „Verweigerung durch den Kläger, einer Versetzung nach Wien bzw einer einvernehmlichen Lösung im Hinblick auf die weitere Elternteilzeitvereinbarung zuzustimmen“. Darauf wurde das Klagebegehren aber schon im Berufungsverfahren nicht mehr gestützt; dort wurde vielmehr das zweite Elternteilzeitbegehren als „wahrer Grund“ für die Kündigung bezeichnet. Auf die Verweigerung der Zustimmung zur Änderungsvereinbarung kann daher das Klagebegehren in der Revision nicht mehr gestützt werden. Zudem liegt nach den vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Feststellungen (auf tatsächlicher Ebene) kein Motivzusammenhang der Kündigung mit der Anmeldung der Elternteilzeit vor.