Verletzung von Ruhezeiten zwischen Tag- und Nachtdiensten hindert nicht die Anerkennung als Schwerarbeitsmonate

Der Kl war ab 1.9.2001 bei unterschiedlichen DG als Taxilenker mit einer Normalarbeitszeit von 40 Wochenstunden beschäftigt. Die tatsächlichen Arbeitszeiten lagen aber im zeitlichen Ausmaß darüber. Ein üblicher Arbeitstag unter der Woche begann mit Schülerfahrten von 7:00 bis 8:00 Uhr. Anschließend fuhr er nach Hause. Durchschnittlich drei Mal pro Woche musste er um 10:15 Uhr Passagiere von einem Heilstollen holen. Ab und zu hatte er noch eine weitere Fahrt am Vormittag, wie etwa einen Krankentransport, durchzuführen. Von 11:30 bis 13:15 Uhr führte der Kl wiederum Schülerfahrten durch. Danach hatte er wieder frei. Bis Februar 2020 war der Kl täglich außer Sonntag für den Abend- und Nachtdienst eingeteilt. Von Mitte Dezember bis Ostern dauerte dieser durchschnittlich von 19:00 Uhr am Abend bis 4:00 Uhr oder (mindestens sechsmal pro Monat) 5:00 Uhr in der Früh. Von Ostern bis Mitte Dezember trat der Kl den Nachtdienst sporadisch erst zwischen 22:00 und 24:00 Uhr an, arbeitete dann aber bis zum Abschluss der Schülerfahrten durch.

Mit seiner Klage begehrt der Kl die Feststellung, dass die von ihm in den genannten Zeiträumen erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung Schwerarbeitsmonate seien.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge. Es sei zwischen dem Ende des „Tagdienstes“ gegen 13:15 Uhr und dem Beginn des Nachtdienstes um 19:00 Uhr nicht die vorgeschriebene Ruhezeit eingehalten worden. Damit sei kein Wechsel von einem Nachtdienst zu einem durch Ruhezeiten von anderen Diensten getrennten Tagdienst erfolgt, sondern lediglich der kontinuierlich geleistete Dienst unterbrochen worden. Der Kl habe seine Dienste auf 24 Stunden eines jeden Arbeitstages verteilt, sodass sich Arbeits- und Erholungszeiten in stets annähernd gleichbleibendem Rhythmus abgewechselt hätten und an Sonntagen zusätzliche Erholungszeiten zur Verfügung gestanden seien. Eine Störung des Schlafrhythmus sei damit nicht erfolgt. Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil höchstgerichtliche Rsp zu Fallkonstellationen fehle, in denen keine 24-Stunden-Dienste geleistet würden, sondern die Arbeitszeit täglich auf die 24 Stunden des Tages verteilt werde.

Die gegen diese E gerichtete Revision des Kl sah der OGH als zulässig und berechtigt an.

Nach dem hier nur relevanten § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV gelten Tätigkeiten dann als besonders belastend bzw als Schwerarbeit (§ 607 Abs 14 ASVG bzw § 4 Abs 4 APG), wenn sie in einem Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), dh, zwischen 22:00 und 6:00 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, erbracht werden, sofern in diese Arbeitszeit nicht überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt. Wesentliches Wesensmerkmal des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV ist der notwendige Wechsel zwischen Tag- und Nachtdienst. Es muss daher ein Schicht- oder Wechseldienst (im Rahmen eines periodischen Dienst- bzw Schichtplans) erbracht werden, dh, es muss vor, nach oder zwischen den sechs Nachtdiensten zumindest ein Wechsel zu einem Tagdienst stattfinden.

Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der Kl regelmäßig Nachtdienste im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im jeweiligen Kalendermonat sowie auch untertags Dienste, wenn auch sehr zerstückelt und nur in kürzerem Ausmaß, erbracht hat. Jedenfalls von Sonntag früh auf Montag früh erfolgte ein Wechsel von einem Nachtdienst zu einem Tagdienst. Der Kl war somit in einem Schichtdienst bei einem Wechsel von Nachtdiensten zu Tagdiensten tätig. Dass zwischen den Tag- und Nachtdiensten die nach dem AZG vorgesehenen Ruhepausen nicht eingehalten wurden, schadet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts einer Einstufung als Schwerarbeit nicht und führt jedenfalls im vorliegenden Fall nicht dazu, dass die einzelnen Dienste, zwischen denen jeweils zumindest mehrere Stunden lagen, nicht voneinander abgrenzbar wären. Der OGH geht zwar von einem Zusammenhang zwischen § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV und den arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen aus, was vor allem in der Verwendung der dort definierten Begriffe zum Ausdruck kommt. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass eine Nichteinhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen eine Anrechnung von tatsächlich erbrachten Leistungen als Schwerarbeit verhindern würde.

Bei der Beurteilung, ob Schwerarbeitszeiten vorliegen, kommt es auf die konkrete Ausgestaltung der vom Versicherten im maßgebenden Zeitraum verrichteten Tätigkeit an. Die besonders belastende Tätigkeit muss tatsächlich geleistet worden sein. Dass die Nichteinhaltung der gesetzlichen Ruhebestimmungen nach dem AZG allenfalls zur Nichtanrechnung von Schwerarbeitszeiten führen müsste, ist weder aus dem Wortlaut der Verordnung und den Bestimmungen zur „Schwerarbeiterpension“ noch aus dem Zweck dieser Bestimmungen abzuleiten: Zum einen enthält die SchwerarbeitsV – im Gegensatz zur Arbeitsbereitschaft (vgl § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV) – keine Regelung zu Ruhepausen. Zum anderen ist Zweck des AZG im Wesentlichen der Schutz der AN vor übermäßiger Inanspruchnahme ihrer Arbeitskraft durch den AG.

Die Nichteinhaltung der Bestimmungen des AZG ist auch nur gegenüber dem AG strafbewehrt. Eine „Sanktionierung“ des AN dadurch, dass bei Verletzung der arbeitszeitrechtlichen Schutzbestimmungen die Anrechnung von Schwerarbeitsmonaten verwirkt werden soll, ist somit gesetzlich nicht vorgesehen. Es entspricht dem arbeitszeit- und entgeltrechtlichen Grundsatz des Arbeitsrechts, dass arbeitgeberseitig geduldete Rechtsverstöße keine negativen Auswirkungen für AN auf die Anerkennung und Abgeltung tatsächlich geleisteter Arbeit haben.

Auch das Argument des Berufungsgerichts, dass es zu keiner Störung des Schlafrhythmus gekommen wäre, verfängt nicht, führt doch bereits regelmäßiger Nachtdienst in Verbindung mit Tagdiensten zur Bejahung von Schwerarbeit iSd SchwerarbeitsV und zudem waren auch die Tagdienste des Kl zumindest unter der Woche und an Samstagen teilweise unregelmäßig.

Der Revision war daher stattzugeben.