Schwerarbeit bei Pflege: Psychosoziale Betreuung stellt keine Pflege dar

Die Kl ist diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerin und seit Juli 2007 – mit einer Unterbrechung zwischen Mai und November 2012 – im Landesklinikum A* im Palliativkonsiliardienst und im mobilen Palliativteam tätig. Die Kl ist für die Koordination des Teams und die Erstellung der Dienstpläne verantwortlich und betreut selbst bis zu 280 Patienten im Jahr über einen Zeitraum von durchschnittlich sieben Monaten. Zum Aufgabenbereich der Kl gehört dabei die Krisenintervention bei Bekanntgabe der Diagnose und in der Sterbephase sowie die Begleitung der Patienten durch die Erkrankung. Sie ist beratend und unterstützend tätig, insb in der Organisation der Hauskrankenpflege oder der Hilfsmittel sowie bei der Linderung von Symptomen wie Übelkeit und Erbrechen und Schmerzen. Bei Patienten, die zu Hause betreut werden, leitet die Kl die Angehörigen bei der Bedienung der Schmerzpumpe und bei der Pflege der Erkrankten an. Der Großteil der Tätigkeit der Kl umfasst Gespräche mit den Patienten und Angehörigen sowie deren psychosoziale Betreuung. Dabei geht es um die Sicherstellung der Versorgung der Patienten zu Hause sowie die Koordination von Hilfskräften und Ärzten. Konkrete Pflegetätigkeiten am Patienten selbst fallen nur punktuell an.

Die bekl Pensionsversicherungsanstalt stellte bescheidmäßig fest, dass die Kl bis zum Feststellungszeitpunkt (1.6.2024) insgesamt 478 Versicherungsmonate erworben hat, lehnte die „Anerkennung“ von Schwerarbeitsmonaten jedoch ab. Mit ihrer Klage begehrt die Kl die Feststellung, dass sämtliche von ihr in der Zeit von 1.8.2009 bis 30.4.2012 und vom 1.12.2012 bis 31.5.2024 erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung Schwerarbeitsmonate seien.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Eine berufsbedingte Pflege § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV liege nur vor, wenn Betreuungsleistungen iSd § 1 EinstV zeitlich überwiegend unmittelbar am Patienten durchgeführt würden. Der Großteil der Arbeit der Kl beschränke sich auf die psychosoziale Betreuung von Patienten und Angehörigen, die zwar notwendig, als solche aber kein Betreuungsbedarf nach § 1 Abs 2 EinstV sei. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und ließ auch die ordentliche Revision nicht zu. Dagegen erhob die Kl ao Revision. Der OGH entschied, dass die Revision zulässig, aber nicht berechtigt, ist.

„1. Nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV gelten alle Tätigkeiten, die zur berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin geleistet werden, als besonders belastende Berufstätigkeiten.

2.1. Der Oberste Gerichtshof betont in ständiger Rechtsprechung, dass für die Qualifikation als Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht die physische, sondern die psychische Belastung, die sich aus dem besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf schwerstkranker Patienten ergibt, maßgeblich ist […]. Der Gesetzgeber verfolgt mit § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV aber nicht die Absicht, jede Art von schwerer Arbeit schlechthin, mag sie auch psychisch belastend sein, sondern nur bestimmte Formen von besonders belastender Arbeit zu berücksichtigen (RS0132842; 10 ObS 47/25x Rz 11). […] Aufgrund der deswegen gebotenen Differenzierung hat der Gesetzgeber bestimmte, als besonders belastend angesehene Pflegetätigkeiten herausgegriffen (vgl 10 ObS 149/12b Pkt 7; 10 ObS 116/17g Pkt 2.1). Als bestimmender Indikator für die Intensität der psychischen Belastung wird im Rahmen des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV der bei der Durchführung der Pflege gegebene unmittelbare Kontakt mit den Patienten und deren besonders schwierigen Lebenssituation (Schwerstkranke oder schwer Behinderte) erachtet (10 ObS 30/19p Pkt 1.4 und 2.2; 10 ObS 36/19w Pkt 2.5 […]). Wissenschaftlicher Hintergrund dafür ist die Erkenntnis, dass die ständige Nähe zu Krankheit, Tod und Trauer sehr hohe Anforderungen an das Pflegepersonal stellt und zu einer indirekten psychischen Traumatisierung führen kann […].

[…]

2.3. In ihrer Revision vertritt die Klägerin […] den Standpunkt, dass die Betreuung Schwerstkranker nicht immer nur manuell erfolge, sondern weit überwiegend in Form der psychologischen Betreuung der Patienten und deren Angehörigen bestehe (Krisenintervention). Dies finde in § 4 EinstV seinen Niederschlag, zumal darin die Anleitung, Beaufsichtigung und Motivation der gepflegten Person der Betreuung und Hilfe gleichgesetzt werde.

3. Der Klägerin ist zunächst zuzustimmen, dass der Ausschluss der psychosozialen Betreuung als Pflege iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht mit dem Verweis auf § 1 EinstV begründet werden kann.

3.1. Nach den Erläuterungen zum Entwurf der SchwerarbeitsV […] erfasst deren § 1 Abs 1 Z 5 zwei Varianten, nämlich „die hospiz- oder palliativmedizinische Pflege von Schwerstkranken und die Betreuung von Pfleglingen mit einem Pflegebedarf zumindest der Stufe 5 nach § 4 Abs 2 des BPGG“ (Hervorhebung durch das Gericht).

3.2. Im Fall der Pflege von schwer behinderten Personen leitet der Oberste Gerichtshof aus dem Verweis auf das BPGG ab, dass unter dem Begriff der „Betreuung von Pfleglingen“ die in § 1 Abs 1 und Abs 2 EinstV enthaltene Definition zu verstehen ist und daher keine Formen der psychosozialen Betreuung oder Beschäftigungstherapie erfasst (10 ObS 30/19p Pkt 4.1. […]; RS0132681). Diese Rechtsprechung ist entgegen der Ansicht der Vorinstanzen aber nicht einschlägig, weil hier die „Pflege Schwerstkranker“, also die andere Variante, zu beurteilen ist.

3.3. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass sich die Vorinstanzen zu Unrecht auf die Rechtsprechung zur Pflege von Personen mit besonderem Pflegebedarf gestützt haben. Auf die Kritik von Greifeneder (ÖZPR 2019/83), wonach sich die Einschränkung auf Betreuungstätigkeiten iSd § 1 EinstV nicht aus dem Wortlaut des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV – der undifferenziert auf die „Pflege“ von Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf abstellt –, sondern nur aus den Materialien ergebe und im Fall der Betreuung schwer behinderter Personen auch nicht allein auf Betreuungstätigkeiten abgestellt werden dürfe, sondern angesichts der Intention des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV auch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs 6 BPGG zu berücksichtigen sei, muss daher nicht eingegangen werden.

4. Im Anlassfall ist zu klären, was unter der „Pflege von Schwerstkranken“ zu verstehen ist.

4.1. Die Bestimmungen des § 607 Abs 14 ASVG, § 4 Abs 4 APG und der SchwerarbeitsV geben darüber keinen Aufschluss. Auch § 1 BPGG stellt eine bloß programmatische Norm dar, enthält jedoch (so wie die übrigen Vorschriften des BPGG) keine Definition des Begriffs der „Pflege“ […].

4.2. Nach der zum Pflegevermächtnis nach § 677 ABGB ergangenen Rechtsprechung ist der in § 677 Abs 2 ABGB enthaltene Begriff der „Pflege“ weit gefasst und erfasst alle objektiv erforderlichen, nichtmedizinischen Unterstützungsleistungen in Form der Betreuung und Hilfe iSd §§ 1 und 2 EinstV (vgl dazu 2 Ob 54/21m Rz 43), sofern die Pflegebedürftigkeit die alleinige Ausübung dieser Tätigkeiten verhindert (RS0133721). Dazu können unter Umständen auch Unterstützungsleistungen zählen, die „nur“ das psychische Wohlergehen des Gepflegten fördern, wenn der Gepflegte aufgrund seiner Pflegebedürftigkeit dazu nicht mehr in der Lage ist (2 Ob 33/25d Rz 22).

[…]

5.1. Nach der Rechtsprechung sowohl zu § 677 Abs 2 ABGB als zum BPGG stellen […] nur nichtmedizinische Unterstützungsleistungen Pflegeleistungen dar (zum BPGG: RS0106398; RS0110214). Zu krebskranken Patienten, wie sie auch die Klägerin betreut, hat der Oberste Gerichtshof schon klargestellt, dass die für die psychische Befindlichkeit des Betroffenen notwendigen Gespräche auf die Erhaltung (oder Verbesserung) seines Gesundheitszustands abzielen und daher Leistungen darstellen, die mit einer therapeutischen Maßnahme vergleichbar sind (10 ObS 281/02z). Derartige Leistungen sind Verrichtungen medizinischer Art (10 ObS 122/08a Pkt 1.; 10 ObS 154/11m Pkt 1.), die entweder im Rahmen einer Heilbehandlung erfolgen oder zumindest eine gewisse „Nähe“ zu einer solchen aufweisen (vgl 10 ObS 269/03m; RS0106399 [T12]; […]). Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze stellt die unbestritten wertvolle psychische Betreuung und Begleitung der Patienten keine im Rahmen der „Pflege“ erbrachten Leistungen dar.

[…]

6. Zusammenfassend sind die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die psychosoziale Betreuung von Patienten und ihrer Angehörigen zwar zweifellos psychisch belastend ist, aber keine „Pflege“ iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV darstellt. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.“

Die vorliegende E enthält Erläuterungen zum Schwerarbeitstatbestand des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV. Dieser legt Tätigkeiten als Schwerarbeit fest, die „zur berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin“ geleistet werden. Mit 1.1.2026 tritt eine andere Formulierung in Kraft, nämlich „zur berufsbedingten Pflege (Pflegeassistenz, Pflegefachassistenz und gehobener Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege) von erkrankten oder behinderten Menschen, sofern dabei die Ausübung von bloßen Verwaltungstätigkeiten nicht überwiegend erfolgt“ (BGBl II 2025/224). Diese Formulierung wird künftig wesentlich mehr Tätigkeiten umfassen. In derselben Änderung der SchwerarbeitsV wurde auch § 4 ein Abs 2 hinzugefügt, welcher festlegt, dass ein Schwerarbeitsmonat jeder Kalendermonat ist, in dem eine Tätigkeit nach § 1 Abs 1 Z 5 für zumindest 12 Tage im Schichtdienst ausgeübt wurde.

Nichtsdestotrotz soll hier kurz auf die Ausführungen des OGH zu § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV idF BGBl II 2006/104 eingegangen werden. Obwohl dieser Schwerarbeitstatbestand die besondere psychische Belastung würdigt, kommt der OGH zum Ergebnis, dass die Tätigkeit der Kl nicht darunterfällt, wobei er durchaus anerkennt, dass ihre Tätigkeit zweifellos psychisch belastend ist. Die Ablehnung der Anerkennung als Schwerarbeit ergibt sich daraus, dass der OGH die Tätigkeit der Kl, die hauptsächlich aus Gesprächen mit Patienten und Angehörigen sowie deren psychosozialer Betreuung besteht, nicht als „Pflege“ ansieht. Er greift dabei auf eine Definition von „Pflege“ in der zum Pflegevermächtnis nach § 677 ABGB ergangenen Rsp zurück, wonach nur nichtmedizinische Unterstützungsleistungen Pflegeleistungen darstellen (OGH 24.6.2021, 2 Ob 54/21m). Die Tätigkeiten der Kl – vor allem für die psychische Befindlichkeit der Betroffenen notwendige Gespräche – seien hingegen mit einer therapeutischen Maßnahme vergleichbar, weil sie der Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes dienen. Hierbei beruft sich der OGH auf seine Rsp zum BPGG (OGH 27.8.2002, 10 ObS 281/02z), in der er ausgesprochen hat, dass solche Gespräche aufgrund ihrer therapeutischen Natur keine pflegegeldrelevanten Leistungen iSd BPGG sind.

Es bleibt mit Spannung zu erwarten, wie der OGH die neue Fassung des § 1 Abs 1 Z 5 hinsichtlich Sachverhalten wie dem vorliegenden auslegen wird, zumal nach wie vor Tätigkeiten der berufsbedingten „Pflege“ umfasst sind, jedoch der Beisatz „sofern dabei die Ausübung von bloßen Verwaltungstätigkeiten nicht überwiegend erfolgt“ auf eine weitere Auslegung des Begriffs der „Pflege“ schließen lässt und auch nach den Erläuterungen durch die Änderung eine Ausweitung des Tätigkeitsbegriffs beabsichtigt ist, sodass künftig grundsätzlich alle Bereiche der berufsbedingten Pflege und Betreuung als unter besonders belastendenden Bedingungen erbracht gelten.