Erwerb von Schwerarbeitsmonaten: Das „fiktive Ausfallsprinzip“ gilt nicht für gesetzliche Feiertage
Der Kl leistete im genannten Zeitraum unregelmäßige Nachtarbeit im Rahmen eines Schicht- oder Wechseldienstes. Im Betrieb des Kl sind gesetzliche Tage generell arbeitsfrei.
Die bekl Pensionsversicherungsanstalt stellte mit Bescheid fest, dass der Kl bis zum Feststellungszeitpunkt 505 Versicherungsmonate, davon 494 Beitragsmonate aufgrund einer pflichtversicherten Erwerbstätigkeit, erworben hat, anerkannte davon aber nur 57 Versicherungsmonate als Schwerarbeitsmonate. Mit seiner Klage begehrte der Kl die Feststellung, dass sämtliche zwischen 1.9.2006 und 30.9.2023 erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung Schwerarbeitsmonate seien.
Die Vorinstanzen gaben der Klage teilweise statt, wiesen sie aber in Ansehung jener Monate ab, die nur dann Schwerarbeitsmonate wären, wenn man gesetzliche Feiertage berücksichtigte, an denen der Kl nach dem Schichtplan zur Arbeit eingeteilt gewesen wäre und die er ohne Feiertag auch geleistet hätte. Nach der Rsp könnten zwar auch Zeiten eines Urlaubsverbrauchs oder Krankenstands Schwerarbeitszeiten begründen, wenn der Betroffene ohne diese gearbeitet hätte. Dieses fiktive Ausfallsprinzip könne jedoch nicht auf gesetzliche Feiertage angewandt werden, weil es sich dabei um nach dem Gesetz arbeitsfreie Tage und nicht um (Arbeits-)Zeiten handle, die bloß ausfielen.
Die dagegen erhobene ao Revision des Kl war zulässig, aber nicht berechtigt.
Der OGH leitet aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelungen (§ 607 Abs 14 ASVG sowie § 1 Abs 1 und § 4 SchwerarbeitsV) und der Intention des Gesetzgebers in stRsp ab, dass Schwerarbeit lediglich dann anerkannt werden kann, wenn der Versicherte der besonders belastenden Schwerarbeit auch tatsächlich ausgesetzt war (OGH 11.2.2025, 10 ObS 117/24i Rz 4; OGH 3.6.2025, 10 ObS 47/25x Rz 11 mwN). Allerdings folgt aus § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV, dass auch „fiktive“ Schwerarbeitszeiten erworben werden können, wenn eine bloße Arbeitsunterbrechung vorliegt und die Pflichtversicherung in der PV nicht beendet wird. Eine solche (unschädliche) Unterbrechung liegt nach der Rsp im Fall des Urlaubsverbrauchs und des Krankenstands mit Entgeltfortzahlung vor, sofern der Versicherte, wenn fiktiv gearbeitet worden wäre, tatsächlich Schwerarbeit geleistet hätte. Materiell wird das aus dem in diesen Fällen bestehenden Entgeltanspruch nach dem „Ausfallsprinzip“ abgeleitet. Wertungsmäßig wird zudem berücksichtigt, ob die Tätigkeit nur in einem zeitlich begrenzten Ausmaß unterbrochen wird.
Dem Kl ist zwar zuzustimmen, dass die Feiertagsruhe gewisse Ähnlichkeiten mit dem Verbrauch von Urlaub aufweist, weil auch dafür ein nach dem Ausfallsprinzip bemessenes Entgelt gebührt und die damit verbundene Unterbrechung der Tätigkeit überschaubar ist. Es mag auch sein, dass gesetzliche Feiertage mittlerweile nicht mehr nur religiösen Zwecken, sondern auch der Erholung dienen.
Die allein darauf abstellende Argumentation des Kl greift aber zu kurz:
Von den zwei Tatbestandselementen des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV ist im Anlassfall die weiter bestehende Pflichtversicherung in der PV nicht strittig. Entscheidend ist hier daher, wann von einer für die Qualifikation als fiktive Schwerarbeitszeit unschädlichen Arbeitsunterbrechung auszugehen ist.
Die SchwerarbeitsV definiert den Begriff der „Arbeitsunterbrechung“ nicht näher. Auch die Erläuterungen zur SchwerarbeitsV geben keinen Aufschluss darüber, ob und welchen (weiteren) Anforderungen die Arbeitsunterbrechung sonst noch genügen muss. Auch im Schrifttum werden überwiegend nur der Krankenstand und der Urlaub als Beispiele genannt, ohne auszuführen, welche Fälle § 4 Satz 4 SchwerarbeitsV sonst erfassen könnte (Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 4 APG Rz 192; Pöltner/Pacic, ASVG Anhang 6 SchwerarbeitsV Anm 16). Nur vereinzelt wird eine extensive Auslegung dahin vertreten, dass fiktive Schwerarbeitszeiten bei jeder denkbaren Form der Arbeitsunterbrechung möglich seien (Bell, Konsum von Zeitausgleich nach Art V NSchG-Novelle 1992 hindert Erwerb von Schwerarbeitszeiten, DRdA 2021/128, 299 [302]).
In der Rsp wurden fiktive Schwerarbeitsmonate bislang nur in den bereits erwähnten Fällen der Arbeitsunterbrechung infolge des Konsums von Urlaub und (obiter) aufgrund von Krankenstand während der Entgeltfortzahlung, nicht aber für Zeiten des Bezugs von Krankengeld (OGH 15.12.2020, 10 ObS 98/20i), der Ausübung des Mandats als freigestellte Betriebsräte (OGH 20.12.2016, 10 ObS 117/16b) oder für Zeitausgleich (OGH 1.9.2020, 10 ObS 85/20b) anerkannt.
Gemeinsam ist den bislang anerkannten Fällen, dass die Unterbrechung auf individuellen Umständen beruht, die für den davon konkret Betroffenen nicht oder nur schwer im Voraus kalkulier- bzw planbar sind. Dies kommt vor allem in der OGH-E zu 10 ObS 117/16b zum Ausdruck, in der maßgeblich darauf abgestellt wurde, dass die Tätigkeit als BR – im Gegensatz zum Urlaubsanspruch – auf einer bewussten und freiwilligen E beruht. Auf gesetzliche Feiertage trifft das Kriterium der eingeschränkten Abschätzbarkeit aber nicht zu, zumal ihr Anfall feststeht und ihre Lage im Voraus berechnet werden kann. Die vom Kl erkannte zwingend gebotene Gleichbehandlung von Urlaubs- und gesetzlichen Feiertagen lässt sich aus der Rsp daher nicht ableiten.
Sie entspräche auch nicht dem Zweck des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV, Versicherten, die besonders belastende Tätigkeiten iSd § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV ausüben, vor dem Verlust eines Schwerarbeitsmonats zu bewahren, nur weil eine (kurzfristige) Arbeitsunterbrechung vorliegt. Aus dem grundsätzlichen Ziel der SchwerarbeitsV, den Erwerb von Schwerarbeitszeiten nur dann zu ermöglichen, wenn Schwerarbeit auch tatsächlich geleistet wird, folgt, dass davon nicht jede nach dem Wortlaut mögliche „Unterbrechung“ der Arbeit erfasst werden soll. Vielmehr sollen Versicherte generell nur dann geschützt werden, wenn für sie Arbeitszeit „ausfällt“. Damit scheiden von vornherein arbeitsfreie Tage, bei denen es wie bei der Feiertagsruhe zum „Entfall“ der Arbeitszeit kommt, aus. Nach der Teleologie des § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV muss der „Ausfall“ überdies auf den jeweiligen Versicherten individuell treffende Unwägbarkeiten beruhen und nicht etwa auf freiwilligen Entscheidungen (zB Mandatsausübung als freigestellter BR) oder gesetzlichen Vorgaben in Bezug auf die Abgeltung geleisteter Dienste (zB Zeitausgleich). Gesetzliche Feiertage, die im jeweiligen Betrieb generell arbeitsfrei sind, erfüllen beide Kriterien nicht. Es wäre auch ein nicht erklärbarer Wertungswiderspruch, die Feiertagsruhe insofern anders zu behandeln als andere gesetzliche Ruhezeiten, die nach der Rsp keine Schwerarbeitszeiten begründen. Der Revision war daher nicht Folge zu geben.