Bessere Absicherung für freie Dienstnehmer:innen – was ist ab 2026 neu?

Bereits seit einiger Zeit lässt sich beobachten, dass Vertragsverhältnisse, die traditionell als Arbeitsvertrag ausgestaltet wurden, nunmehr häufig im Rahmen freier Dienstverträge vollzogen werden. Dies ist ua auf den technologischen – und idF arbeitsorganisatorischen – Wandel in der Arbeitswelt und die Tatsache, dass die traditionellen Mechanismen der Arbeitssteuerung eine immer geringere Rolle spielen, zurückzuführen. Bei freien Dienstverhältnissen, insb im Zusammenhang mit der zuletzt stärker verbreiteten Arbeitserbringung über Online-Plattformen, ist jedoch in vielen Fällen von Umgehungskonstruktionen auszugehen, die dazu dienen sollen, der Anwendung arbeitsrechtlicher (Schutz-)Bestimmungen zu entgehen. Eine Novelle des ArbVG sowie des ABGB soll diesem Umstand Rechnung tragen und die arbeitsrechtliche Absicherung von freien DN erhöhen.

So zeigte sich die Problematik der Nichtanwendbarkeit von Kollektivverträgen auf freie DN erst vor Kurzem, als der Zustelldienst Lieferando Anfang 2025 sämtliche AN kündigte bzw deren Vertragsverhältnisse auf freie Dienstverträge umstellte. Bei konkurrierenden Plattformunternehmen waren freie Dienstverträge schon bisher üblich. Der bis zur Umstellung für die Zusteller:innen geltende – inzwischen aber gekündigte – KollV für Fahrradboten mit seinen Regelungen, die etwa Urlaubs- und Weihnachtsgeld oder Zuschläge für Sonntagsarbeit vorsehen, sowie die für AN gesetzlich verankerten arbeitsrechtlichen Mindeststandards, wie Urlaub oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, kommen damit ebenfalls nicht mehr zur Anwendung.

Der freie Dienstvertrag ist – im Unterschied zum Arbeitsvertrag – gesetzlich nicht geregelt und wird nach hA insb durch die Verpflichtung zur Leistungserbringung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses ohne persönliche Abhängigkeit (also insb ohne persönliche Weisungsunterworfenheit und Bindung an bestimmte Arbeitszeiten) charakterisiert. Für die Abgrenzung zwischen echtem Arbeits- und freiem Dienstvertrag ist somit entscheidend, ob jene Merkmale, die für das Vorliegen von persönlicher Abhängigkeit sprechen, überwiegen, oder ob dies nicht der Fall ist. Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist jedoch die wirtschaftliche Abhängigkeit des/der AN, obwohl sich AN gegenüber ihren AG typischerweise in der wirtschaftlich schwächeren Position befinden. Darin ist wohl der eigentliche Schutzgedanke der arbeitsrechtlichen Bestimmungen zu erblicken, wonach die Abmilderung des aus der unterschiedlichen wirtschaftlichen Stärke der Vertragsparteien resultierenden Machtungleichgewichts bezweckt wird.

Da es sich beim freien Dienstvertrag aber gerade nicht um einen Arbeitsvertrag iSd § 1151 ABGB handelt, kommen die arbeitsrechtlichen Bestimmungen, die den Schutz und die Absicherung von DN zum Ziel haben – mit wenigen Ausnahmen – für freie DN nicht zur Anwendung. Auch Kollektivverträge konnten nach hA ihre Geltung bislang nur auf AN im vertragsrechtlichen Sinne erstrecken. Möglichkeiten der kollektiven Rechtssetzung für (vertragsrechtlich) selbstständig tätige Personen bestanden bislang auf der Grundlage des § 43 ff Heimarbeitsgesetz sowie § 16 ff Journalistengesetz, nicht jedoch für freie DN. Lediglich die allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmungen des ABGB kamen für freie DN daher bislang zur Anwendung, was markante Defizite hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Absicherung von freien DN offenlegt.

Um dieser Situation durch Mindeststandards zu begegnen und überdies die Umgehung der Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen weniger attraktiv zu machen, wurde nun mit 1.1.2026 eine Änderung in § 1 ArbVG vorgenommen, wonach freie DN dem 1. bis 3. Hauptstück des I. Teils des ArbVG unterliegen. Damit wurde die gesetzliche Möglichkeit geschaffen, freie DN iSd § 4 Abs 4 ASVG in den Geltungsbereich von Kollektivverträgen einzubeziehen bzw Kollektivverträge für freie DN iSd ASVG abzuschließen und auch Verbände von freien DN zu bilden, die grundsätzlich Kollektivvertragsfähigkeit erlangen können. Die in § 272 Abs 40 ArbVG vorgenommene Ergänzung legt fest, dass die zum 1.1.2026 bestehende Kollektivvertragsfähigkeit von gesetzlichen Interessenvertretungen und freiwilligen Berufsvereinigungen der AN in ihrem fachlichen und räumlichen Wirkungsbereich auch auf freie DN erstreckt wird. Selbiges gilt für die zum 1.1.2026 bestehende Kollektivvertragsfähigkeit von gesetzlichen Interessenvertretungen und freiwilligen Berufsvereinigungen der AG in ihrem fachlichen und räumlichen Wirkungsbereich; diese wird auf DG freier DN erstreckt. Damit soll sichergestellt werden, dass keine Prüfung dahingehend erfolgt, ob die Kollektivvertragsfähigkeit der Interessenvertretungen auch für freie DN gem § 4 Abs 4 ASVG vorliegt. Den bisherigen Kollektivvertragsparteien kommt ab 1.1.2026 also Kollektivvertragsfähigkeit auch für freie DN zu.

Gem § 4 Abs 4 ASVG sind unter dem Begriff freie DN jene Personen zu verstehen, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.

Mit der Einschränkung der Anwendbarkeit von Kollektivverträgen auf freie DN iSd § 4 Abs 4 ASVG – anstatt eine Anwendbarkeit auf sämtliche freie DN vorzusehen – soll sichergestellt werden, dass nur jene freien DN erfasst werden, die als arbeitnehmer:innenähnlich anzusehen sind. Zweifellos wäre ein breiterer Ansatz – etwa durch Anknüpfung am Begriff der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit iSd § 51 Abs 3 Z 2 ASGG – aus Sicht der betroffenen freien DN zu bevorzugen gewesen, ergeben sich durch die Eingrenzung auf freie Dienstverträge gem § 4 Abs 4 ASVG doch Schutzlücken, insb etwa für Solo-Selbstständige mit Gewerbeschein. Die doch restriktive Einschränkung auf freie Dienstverträge iSd Sozialversicherungsrechts ist aber wohl der politischen Kompromissfindung geschuldet.

So wird in den Erläuterungen auch ausdrücklich betont, dass durch die neu geschaffene Möglichkeit der kollektiven Rechtssetzung für freie DN kein neuer AN-Begriff iSd ArbVG geschaffen werden soll und auch eine Einbeziehung von freien DN in Betriebsvereinbarungen nicht umgesetzt wird. Zudem sind die Kollektivvertragsparteien zur Berücksichtigung von freien DN gem § 4 Abs 4 ASVG in Kollektivverträgen nicht verpflichtet. Der Geltungsbereich der mit 1.1.2026 geltenden Kollektivverträge bleibt zudem unberührt, solange er nicht durch die Kollektivvertragsparteien abgeändert wird (§ 272 Abs 40 ArbVG).

Mit der Neuregelung können jedoch zumindest für die Personengruppe der freien DN gem § 4 Abs 4 ASVG arbeitsrechtliche Mindeststandards in Kollektivverträgen festgelegt werden, was den Schutzstandard, dem (arbeitnehmer:innenähnliche) freie DN unterfallen, deutlich erhöhen sollte. Voraussetzung dafür ist freilich, dass die Kollektivvertragsparteien sich über die Schaffung von Regelungen für freie DN einig werden bzw bestehende Regelungen in ursprünglich für AN geschaffenen Kollektivverträgen auf freie DN ausweiten. Gegenstand kollektivvertraglicher Regelungen für freie DN könnten bspw Ansprüche auf Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Karenz, die gesetzlich für AN verankert sind, ebenso wie Normen über die Arbeitszeit sein, selbstverständlich aber auch die Festlegung von Mindestentgelten.

Neben der Möglichkeit der (unmittelbaren) Schaffung von Kollektivverträgen für freie DN bzw der Einbeziehung von freien DN in bestehende Kollektivverträge ermöglicht die Geltung des I. Teils des ArbVG (1. bis 3. Hauptstück) auf freie DN auch die Anwendung von Satzungen und Mindestlohntarifen auf freie DN.

So kann auf Antrag einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft, die Partei eines KollV ist, diesem KollV unter bestimmten Voraussetzungen auch außerhalb seines räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereiches rechtsverbindliche Wirkung zuerkannt werden, indem er zur Satzung erklärt wird (§ 18 ArbVG). Dies gilt nun grundsätzlich auch für Kollektivverträge oder kollektivvertragliche Bestimmungen für freie DN, was eine Ausdehnung von in bestehenden Kollektivverträgen getroffenen Standards auf freie Dienstverträge nahelegen würde.

Allerdings besteht die Möglichkeit der Satzung von Kollektivverträgen auf freie Dienstverträge mit der nun in § 18 Abs 3a ArbVG eingefügten Einschränkung, dass ein KollV oder ein Teil eines solchen, der lediglich für (echte) Arbeitsverhältnisse gilt, für freie Dienstverträge nur hinsichtlich der Mindestentgelte und Mindestbeträge für den Ersatz von Auslagen gesatzt werden kann. Ein KollV, der ursprünglich Regelungen allein für AN treffen wollte, kann also abseits von Entgelt und Auslagenersatz nicht mittels Satzung auf freie DN ausgeweitet werden. Damit ist – im Umkehrschluss – jedoch zumindest sichergestellt, dass Mindeststandards im Hinblick auf die zentrale Frage des Entgelts mittels Satzung auch abseits der unmittelbaren Geltung eines KollV für freie DN zur Anwendung gebracht werden können. Die Satzung eines KollV, der zur Gänze oder zumindest teilweise für freie DN gilt, ist überdies zumindest hinsichtlich jener Teile, die auch für freie DN anwendbar sind, auf nicht erfasste freie Dienstverträge satzbar. Dies selbst dann, wenn es sich beim Inhalt der Satzung nicht um Fragen des Entgelts und Auslagenersatzes handelt.

Daneben sind jedoch auch die allgemeinen Voraussetzungen des § 18 Abs 3 ArbVG zu beachten. Dieser legt fest, dass nur solche Kollektivverträge gesatzt werden können, die in Geltung stehen, was bedeutet, dass ein gekündigter oder auf andere Weise außer Kraft getretener KollV der Satzung nicht mehr zugänglich ist. Weiters muss der zu satzende KollV oder dessen zu satzender Teil „überwiegende Bedeutung“ erlangt haben, wobei nach hA darauf abzustellen ist, ob sich innerhalb der betroffenen Branche die vom KollV erfassten Arbeitsverträge in der Mehrzahl gegenüber den nicht erfassten befinden. Zudem müssen die von der Satzung zu erfassenden Arbeitsverhältnisse im Verhältnis zu jenen, die dem KollV unterliegen, „im Wesentlichen gleichartig“ sein, was insb dort von Relevanz ist, wo Kollektivverträge oder Teile davon mittels Satzung auf verwandte Branchen erstreckt werden sollen. Diesfalls ist die Gleichartigkeit anhand der typischen Arbeitsbedingungen, also etwa im Hinblick auf die üblichen Arbeitsmittel, zu beurteilen. Schließlich kann nur in kollektivvertragsfreie Räume gesatzt werden, die von der Satzung zu erfassenden Bereiche dürfen also nicht bereits einem KollV unterliegen.

Mit den mit 1.1.2026 in Kraft getretenen Anpassungen im ArbVG ist nun auch die Erlassung von Mindestlohntarifen für freie DN möglich. Hinsichtlich dessen möglichen Umfanges ist festzuhalten, dass Mindestlohntarife ohnedies auf die Regelung von Mindestentgelten und Mindestbeträgen für den Ersatz von Auslagen beschränkt sind. Eine Erlassung auch für freie Dienstverträge ist somit unter den allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen – ohne weitere Einschränkung – möglich.

Neben der Möglichkeit der Einbeziehung von arbeitnehmer:innenähnlichen freien DN in den Geltungsbereich von Kollektivverträgen erfolgte mit 1.1.2026 eine weitere gesetzliche Anpassung zur besseren Absicherung von freien DN. So wurden Kündigungsbestimmungen für freie DN – unabhängig davon, ob es sich bei diesen um solche gem § 4 Abs 4 ASVG handelt oder nicht – in § 1159 Abs 6 ABGB aufgenommen.

Diese sehen vor, dass freie Dienstverhältnisse von beiden Vertragsparteien unter Einhaltung von bestimmten Fristen und eines Kündigungstermins beendet werden können. Die Frist zur Kündigung beträgt zunächst vier Wochen, nach Ablauf des zweiten Dienstjahres beträgt die Kündigungsfrist sechs Wochen, was insgesamt deutlich unter der in § 1159 Abs 2 ABGB für AN festgelegten Kündigungsfrist liegt. Diese beträgt bereits von Beginn an sechs Wochen, nach dem vollendeten fünften Dienstjahr drei Wochen, nach dem vollendeten 15. Dienstjahr vier Wochen und nach dem vollendeten 25. Dienstjahr fünf Monate. Als Kündigungstermine legt § 1159 Abs 6 ABGB für freie Dienstverträge weiters jeweils den 15. oder Letzten eines Monats fest. Der erste Monat des freien Dienstvertrages kann als Probezeit vereinbart werden. Zugunsten der freien DN kann durch Vereinbarung von den gesetzlichen Kündigungsbestimmungen abgewichen werden. Bestehen in aufrechten freien Dienstverträgen bereits von § 1159 Abs 6 ABGB abweichende Regelungen, so behalten diese jedoch weiter ihre Gültigkeit (§ 1509 Abs 29 ABGB). Die zuletzt in Geltung stehenden Kündigungsmodalitäten gem § 1159 ABGB waren nach Auffassung des OGH – aA jedoch Reissner – auf freie DN nicht anwendbar, auch nicht auf dem Wege der Analogie. Mit der Schaffung des § 1159 Abs 6 ABGB soll zum Grundgedanken der (historischen) Kündigungsregelungen der §§ 1159 ff ABGB idF vor BGBl I 2017/153, die von der Rsp als auf freie Dienstverträge analog anwendbar erachtet wurde, zurückgekehrt werden, wonach die Kündigungsbestimmungen des historischen § 1159 ABGB die technische Abwicklung auch des freien Dienstvertrages als Dauerschuldverhältnis zum Ziel hatten.

Zweifellos stellt die neu geschaffene Möglichkeit der Einbeziehung von freien DN in den Anwendungsbereich von Kollektivverträgen eine große sozialpolitische Errungenschaft dar, da kollektive Rechtssetzung erstmals für eine größere Gruppe von (vertragsrechtlich) selbstständig tätigen Personen möglich wird. Es ist davon auszugehen, dass die nun in Kraft getretene Novelle zu entscheidenden Verbesserungen im Hinblick auf die arbeitsrechtliche Absicherung von freien DN in der Zukunft beitragen kann. Als wie effektiv die Neuregelung sich letztlich tatsächlich erweisen wird, hängt allerdings in hohem Maße davon ab, ob sich die Kollektivvertragsparteien auf adäquate Regelungen für freie DN einigen können. In der Folge kommen durch die Anwendbarkeit des 1. bis 3. Hauptstücks des I. Teils des ArbVG jedoch auch die Instrumente der Satzung und des Mindestlohntarifs zur Schaffung von Mindeststandards für freie DN in Betracht. Schutzlücken bleiben jedoch angesichts der Anknüpfung an § 4 Abs 4 ASVG und der Einschränkung der Satzungsmöglichkeit von bestehenden Kollektivverträgen auf Regelungen zu Mindestentgelten und Auslagenersätze bestehen und sollten auf Sicht geschlossen werden. Die Schaffung klarer Regelungen über Kündigungsfristen für freie DN in § 1159 Abs 6 ABGB stellt eine weitere Maßnahme zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen von freien DN dar und ist daher zu begrüßen, wenn auch eine Angleichung an die Kündigungsfristen von AN in der Zukunft wünschenswert wäre.

Die in ArbVG und ABGB vorgenommenen Anpassungen sind somit jedenfalls als wesentlicher Fortschritt einzuschätzen, jedoch kann die nun in Kraft getretene Novelle nur einen ersten Schritt auf dem Weg zu einer erforderlichen umfassenderen Absicherung für freie DN darstellen.