Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes wegen Dienstpflichtverletzung setzt Beharrlichkeit voraus
Beim Kl handelt es sich um einen Fonds nach dem Bundesstiftungs- und Fondsgesetz, der der Erfüllung gemeinnütziger Zwecke dient. Der Bekl ist AN des Kl und Mitglied des BR. Er war als Berater eingesetzt, verantwortlich ua für die Abwicklung von persönlichen und gesetzlich verpflichtenden Beratungsterminen. Er wurde sowohl am 1.3.2022 als auch am 29.3.2022 wegen unberechtigter Inanspruchnahme von Freizeit nach § 116 ArbVG verwarnt. Danach meldete der Bekl nur mehr eine weitere Freizeitgewährung als BR für den 30.5.2022, die vom Kl genehmigt wurde. Am 8.7.2022 wurde er von der Bekl dienstfrei gestellt. Am 22.7.2022 brachte der Kl eine Klage auf Zustimmung zur Entlassung des Bekl, in eventu auf Zustimmung zur Kündigung des Bekl ein.
Das Erstgericht wies beide Begehren ab. Gegen die Abweisung des Eventualbegehrens erhob der Kl Berufung.
Er brachte vor, dass der Bekl als Betriebsratsmitglied Freizeit gem § 116 ArbVG in einem erheblichen Ausmaß in Anspruch genommen habe, ohne die Gründe für seine Abwesenheiten anzugeben. Der Bekl sei regelmäßig unangekündigt und unentschuldigt nicht am Arbeitsplatz erschienen. Dadurch sei der Ablauf des Betriebs der Kl wesentlich gestört worden. Der Bekl sei deshalb zweimal verwarnt worden. Dies stelle eine Dienstpflichtverletzung dar, die der Bekl trotz Abmahnung beharrlich wiederholt habe. Das Erstgericht hätte eine Interessenabwägung durchführen müssen.
Das OLG Wien gab der Berufung nicht Folge, ließ aber die ordentliche Revision zu.
Es führte aus, dass als Sanktion für zu Unrecht beanspruchte Freizeit von einem Betriebsratsmitglied nur ausnahmsweise die Auflösung des Arbeitsvertrags in Betracht komme. Gem § 116 ArbVG bestehe nach höchstgerichtlicher Rsp als Sanktion das Aussetzen des Entgeltfortzahlungsanspruches für diese Zeit. Es sei jedoch bislang offengeblieben, ob Verstöße gegen eine zeitgerechte Verständigung auch dann als bloße Ordnungswidrigkeit zu qualifizieren seien, wenn dadurch betriebliche Interessen gefährdet worden wären und ließ daher die Revision zu.
Der OGH wies die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurück und führte aus, dass die Klage unabhängig von der Beantwortung der vom Berufungsgericht formulierten Fragen unberechtigt sei.
Ein Mitglied des BR dürfe gem § 120 Abs 1 ArbVG grundsätzlich nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt oder entlassen werden. Das Gericht dürfe einer Kündigung unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 120 ArbVG nur zustimmen, wenn das Betriebsratsmitglied die ihm aufgrund des Arbeitsverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.
Unter „beharrlich“ sei Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit zu verstehen. Diese müsse in der Dienstverweigerung zum Ausdruck gelangen. Daher müsse sich die Weigerung entweder wiederholt, trotz vorangegangener Ermahnung (Verwarnung) ereignet haben oder derart schwerwiegend sein, dass auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Angestellten geschlossen werden kann.
Nach dem festgestellten Sachverhalt wurde der Bekl im März 2022 zweimal verwarnt. Danach meldet der Bekl noch einmal eine Freizeitgewährung im Mai 2022 an, welche vom Kl genehmigt wurde. Zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage im Juli 2022 kann daher von einer beharrlichen Pflichtverletzung durch den Bekl keine Rede mehr sein.
Es war daher schon aus diesem Grund die Klage unberechtigt und die Revision gem § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
Die vom Berufungsgericht gestellten Fragen befassen sich allesamt mit den Rechtsfolgen von beharrlichen Verstößen eines Betriebsratsmitglieds im Zusammenhang mit § 116 AbVG und erörtern die Frage, ob dessen Kündigung nach § 121 ArbVG darin begründet sein könnte.
Da der OGH jedoch in seiner Beurteilung des Sachverhalts bereits zum Schluss gekommen ist, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein beharrliches Verhalten des Bekl gehandelt hat, mussten diese Fragen nicht beantwortet werden.