Kein echtes Dienstverhältnis einer Radiologin in Privatklinik

Die Kl unterhielt in den Räumlichkeiten der von der Bekl betriebenen Privatklinik samt -ambulanz eine Wahlarztordination als Radiologin. Die Bekl stellte mietfrei die erforderlichen Räumlichkeiten, die gesamte Geräteeinrichtung und Infrastruktur sowie (der Kl jedoch fachlich weisungsunterworfenes) nichtärztliches Personal zur Verfügung. Weiters hat die Kl insb zur Versorgung der stationären Patienten der Bekl eine Präsenz von 20 Stunden pro Woche (montags bis freitags je vier Stunden) zugesagt, was aber nicht kontrolliert und in dieser Form auch nicht umgesetzt wurde. Die Kl konnte den von ihr selbst gewählten Arbeitsablauf jederzeit ändern und war an keine Weisungen der Bekl gebunden. Sie hat ihre Leistungen (Befundungen) zu beliebigen Zeiten und auch von zu Hause aus erbringen oder von einer von ihr beizustellenden und zu bezahlenden Vertretung verrichten lassen können, war insb bei Gestaltung bzw Anzeigen von Urlauben bzw Krankenständen vollkommen frei und hat ihre Leistungen nicht nach Zeit, sondern nach der Anzahl der von ihr vorgenommenen Befundungen abgerechnet.

Die Vorinstanzen kamen übereinstimmend zum Schluss, dass die Kl in einer Gesamtbetrachtung mangels Überwiegens von Merkmalen persönlicher Abhängigkeit und zufolge Fehlens weitgehender Einbindung in die hierarchische betriebliche Ordnung der Bekl nicht als „echte“ DN einzustufen sei. Der OGH schloss sich den Vorinstanzen an und führte ergänzend aus:

Zu den wesentlichen Merkmalen von echten und freien Dienstverträgen sowie Werkverträgen und ihren Unterschieden und Abgrenzungen besteht umfangreiche oberstgerichtliche Judikatur.

Beim Werkvertrag schuldet der vom Auftraggeber nicht persönlich abhängige Unternehmer einen bestimmten Erfolg; beim Dienstvertrag hat der DN seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und persönliche Dienstleistungen zu erbringen, schuldet aber keinen bestimmten Erfolg.

Der echte Arbeitsvertrag unterscheidet sich vom freien Dienstvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des AN vom AG, dh die Unterworfenheit des AN unter die funktionelle Autorität des AG. Die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Merkmale sind vor allem die Weisungsgebundenheit des zur Arbeitsleistung Verpflichteten, insb hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten, die persönliche Arbeitspflicht des AN, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem AG zukommt, die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Weisungsgefüge einschließlich der Kontrollunterworfenheit und die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den AG. Davon unterscheidet sich der freie Dienstvertrag besonders durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu gestalten, also ohne Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und jene Weisungen, die für den echten Arbeitsvertrag prägend sind, und die selbst gewählte Gestaltung jederzeit wieder zu ändern.

Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit als entscheidendes Kriterium der Fremdbestimmung ist der Unterschied zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen zu berücksichtigen: Sachliche Weisungen kommen auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vor, wobei in vielen Fällen derartige Verträge ohne Weisungen auch gar nicht vorstellbar sind. Unter persönlichen Weisungen hingegen versteht man solche, welche die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben und die, soweit sie berechtigt nach dem Vertragsinhalt erteilt werden, die eigene Gestaltungsfreiheit bei der Erbringung der Dienstleistung weitgehend ausschalten.

Die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle gemeinsam vorliegen und können in unterschiedlich starker Ausprägung auftreten; entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit bei einer Gesamtbetrachtung iS eines „beweglichen Systems“ ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen oder nicht.

Laut OGH hält sich die Beurteilung durch die Vorinstanzen im Rahmen der dargelegten Rechtslage und des den Gerichten bei der Beurteilung des Einzelfalls notwendigerweise zukommenden Spielraums.

Die Kl stützt sich in ihrer Revision zur Untermauerung einer angeblichen Abweichung von höchstgerichtlicher Rsp auf eine einzige Entscheidung des OGH (13.7.1976, 4 Ob 27/76). Dieser Fall eines seinerzeit als echter DN qualifizierten Primararztes einer internistischen Krankenhausabteilung mag laut OGH zwar gewisse Parallelen zur hier zu beurteilenden Konstellation aufweisen, in jenem Fall wurde jedoch – neben dem Fehlen eines Abstellens auf einen bestimmten Arbeitserfolg und einer darauf gegründeten Entgeltzahlung – die Verpflichtung des Arztes zur zeitlich unbeschränkten und gegenüber anderen anstaltsfremden Tätigkeiten vorrangigen Dienstleistung mit täglicher Rufbereitschaft als wesentliches Merkmal der Vereinbarung eines echten Dienstvertrags hervorgehoben.

Gerade solche Merkmale sind bei der hier festgestellten radiologischen Praxis mit dem Schwergewicht auf der jedenfalls örtlich nicht determinierten Erstellung von Befunden und dem Umstand, dass diese Grundlage der Entgeltzahlungen bildeten, deutlich weniger ausgeprägt; auch die zeitliche Inanspruchnahme der Kl unterscheidet sich sowohl nach der Natur der Tätigkeit als auch nach den Vereinbarungen vom Sachverhalt der früheren Entscheidung.

Mangels Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung war die ao Revision der Kl daher zurückzuweisen.