Konkurrenzverbot nach § 82 lit e GewO: Entlassungstatbestand bei Onlineauftritt und versuchter Kundenakquise während Kündigungsfrist erfüllt
Die Bekl betreibt ein Unternehmen zur Errichtung, Sanierung und Wartung von Schwimmbädern. Der Kl war bei der Bekl als Schwimmbadtechniker, Disponent und Projektleiter tätig. Ab 12.3.2024 erteilte die Bekl dem Kl die Erlaubnis, neben seinem aufrechten Arbeitsverhältnis eine „geringfügige Selbstständigkeit“ in der Branche auszuüben. Der Kl kündigte sein Dienstverhältnis zum 31.5.2024, wobei er bereits am 8.5.2024 seine Website „www.b*-pool.at“ onlinestellte, auf welcher er unter dem Namen „Poolbau B*“ die Errichtung, Sanierung und Wartung von Schwimmbecken anbot und gleichzeitig ein Kontaktformular bereitstellte. Am selben Tag ergänzte er auf der Social-Media-Plattform Facebook den Hinweis auf dieser Website mit „Ab jetzt für Sie verfügbar!“.
Der Kl wurde daraufhin aufgrund seines konkurrenzierenden Verhaltens gem § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 entlassen.
Die gegen das zweitinstanzliche Urteil eingebrachte ao Revision des Kl wies der OGH mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig zurück.
Nach § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 stellt es einen Entlassungsgrund dar, wenn ein Arbeiter ohne Einwilligung des AG ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Die abträgliche Auswirkung kann sich insb daraus ergeben, dass das Nebengeschäft im Gewerbe des AG betrieben wird, sodass der AN seinem AG Konkurrenz macht. Der Entlassungsgrund setzt jedoch voraus, dass ein Nebengeschäft bereits tatsächlich ausgeübt wird, sodass die bloße Gründung eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebs keinen Entlassungsgrund darstellt. Auch vorbereitende interne Handlungen zur künftigen Ausübung einer selbständigen Berufstätigkeit fallen nicht unter das Konkurrenzverbot. Dies betrifft ua das Anmelden eines Gewerbes oder den Ankauf von Maschinen.
Nach der Rsp des OGH liegt der Betrieb eines abträglichen Nebengeschäfts aber bereits dann vor, wenn sich der AN erbötig macht, eine Arbeit billiger als sein AG zu verrichten. Das Anwerben von Kunden während des aufrechten Dienstverhältnisses erfüllt nur dann nicht den Entlassungstatbestand, wenn für den AG dadurch vor Ende des Arbeitsverhältnisses keine nachteiligen Folgen zu befürchten sind. Es kommt nicht darauf an, ob die Bemühungen um Kunden für den eigenen Geschäftsbetrieb erfolgreich waren oder nicht. Es erfüllt nämlich schon der Versuch den Tatbestand des § 82 lit e 2. Fall GewO 1859. Nachdem der Kl bereits während seines aufrechten Arbeitsverhältnisses zumindest versucht hat, Kunden für sein eigenes Unternehmen anzuwerben, und damit in direkte Konkurrenz zu seinem AG getreten ist, bestätigte der OGH die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, wonach der Kl den Entlassungstatbestand nach § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 verwirklicht habe.
Die Argumentation des Kl, der zufolge ihm gestattet worden sei, neben seinem aufrechten Arbeitsverhältnis eine „geringfügige Selbständigkeit“ in derselben Branche auszuüben, ist nach vertretbarer Ansicht der Vorinstanzen dahingehend auszulegen, dass der Internetauftritt des Kl auf eine das Ausmaß der erlaubten Geringfügigkeit überschreitende Tätigkeit abzielte. Der Annahme einer erlaubten, bloß geringfügigen Tätigkeit steht schon der Umstand entgegen, dass sich das umfassende Leistungsangebot des Kl auch an alle potenziellen Kunden der Bekl richtete, sodass er in uneingeschränktem Wettbewerb zum AG stand. Ferner kommt der Beurteilung, ob eine Vereinbarung im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, keine darüberhinausgehende Bedeutung zu.
Im Übrigen kann die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten des AN den Entlassungsgrund des § 82 lit e GewO 1859 verwirklicht, ausschließlich anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden und begründet deshalb für sich genommen keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung.
Aus all diesen Gründen war die ao Revision des Kl mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zurückzuweisen.