Ausnahme vom Kettenvertragsverbot bei Vertragsbediensteten – tatsächliche Vertretung erforderlich

Der Kl war ab 12.7.2022 bei der Bekl als Vertragsbediensteter beschäftigt. Das Dienstverhältnis wurde gem § 4 VBG 1948 für bestimmte Zeit, nämlich für die Dauer des Karenzurlaubs eines Abteilungsleiters, eingegangen. In der Folge wurde dieses Dienstverhältnis drei Mal auf bestimmte Zeit verlängert, nämlich für die Dauer des Karenzurlaubs einer Referentin in der Personalabteilung, für die Dauer des Karenzurlaubs einer Referatsleiterin sowie für die Dauer der Dienstfreistellung eines Referatsleiters, längstens jedoch bis zum 30.6.2024. Der Kl war nicht am konkreten Arbeitsplatz der genannten Personen tätig. Er kannte diese nicht. Er befand sich während der gesamten Dienstzeit in der Ausbildungsphase/V1. Die Personen, die er laut Dienstvertrag und Nachträgen vertreten sollte, hatten allesamt die Ausbildungsphase abgeschlossen und befanden sich in einer höheren Entlohnungsgruppe.

Der Kl war zunächst als Attaché in der Presseabteilung tätig und mit allgemeiner Pressearbeit beschäftigt. Danach nahm er in einer Botschaft als Attaché repräsentative Aufgaben wahr, nahm an Sitzungen teil, verfasste Berichte und verrichtete sonstige anfallende Arbeiten in der Botschaft. Sodann arbeitete er in Wien im Außenministerium am Verfassen von Weisungen mit und nahm an Terminen mit Botschaftern teil. Anschließend war der Kl in der Protokollabteilung beschäftigt.

Der Kl begehrte die Feststellung des aufrechten Fortbestehens des unbefristeten Dienstverhältnisses über den 30.6.2024 hinaus. Er habe keine der genannten Personen vertreten. Gem § 4 Abs 4 VBG sei das ursprünglich befristete Dienstverhältnis nun als unbefristet anzusehen.

Die Bekl entgegnete, das befristete Dienstverhältnis habe mit Ablauf des 30.6.2024 geendet. Gem § 4a Abs 1 iVm Abs 2 Z 1 VBG gelte die befristete Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht als Verlängerung nach § 4 Abs 4 VBG, weil der Kl nur zur Vertretung aufgenommen worden sei. Dass der Kl die abwesenden Bediensteten unmittelbar vertrete, sei dafür nicht erforderlich.

Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Kettenarbeitsverträge würden von § 4 Abs 4 VBG verboten. Der DG dürfe das Instrument von Vertretungsvertragsverhältnissen nicht missbräuchlich einsetzen, er habe daher insb zu beweisen, dass ein Vertretungsfall auch tatsächlich vorliege. Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil ausdrückliche Rsp zu § 4a Abs 2 Z 1 VBG fehle.

Der OGH erachtete die dagegen erhobene Revision der Bekl für zulässig, aber nicht berechtigt und führte aus:

Nach § 4 Abs 4 VBG kann ein Dienstverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen worden ist, auf bestimmte Zeit einmal verlängert werden. Diese Verlängerung darf drei Monate nicht überschreiten. Wird das Dienstverhältnis darüber hinaus fortgesetzt, so wird es von da ab so angesehen, wie wenn es von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangen worden wäre.

Zu § 4 Abs 4 VBG wird judiziert, dass befristete Dienstverträge nur in den im Gesetz umschriebenen Fällen zulässig sein sollen. Absicht des Gesetzgebers ist es, die Umgehung der Bestimmungen, die den sozialen Schutz des Vertragsbediensteten bei Dienstverhältnissen auf unbestimmte Zeit gewährleisten, zu verhindern. Die enge Umschreibung der Zulässigkeit von wiederholten befristeten Dienstverhältnissen soll sicherstellen, dass grundsätzlich Dienstverhältnisse unbefristet begründet werden und wiederholte Befristungen nur dann wirksam erfolgen können, wenn es sich um einen tatsächlichen Vertretungsfall handelt. Nur dann tritt das Interesse des DN an der Begründung eines den vollen sozialen Schutz des Gesetzes genießenden unbefristeten Dienstverhältnisses gegenüber den Interessen des DG an einer Vorsorge für einen bloß vorübergehenden Einsatz des DN zurück. Das mit § 4 Abs 4 VBG normierte Verbot von Kettendienstverträgen steht einer extensiven Interpretation von Ausnahmebestimmungen entgegen.

Eine dieser Ausnahmebestimmungen findet sich im hier in Rede stehenden § 4a Abs 2 Z 1 VBG. § 4 Abs 4 VBG gilt demnach dann nicht, wenn der Vertragsbedienstete „nur zur Vertretung aufgenommen wurde“. Übersteigt die gesamte Dienstzeit „eines oder mehrerer mit einem Vertragsbediensteten zu Vertretungszwecken eingegangenen befristeten Dienstverhältnisse“ fünf Jahre, gilt das zuletzt eingegangene Dienstverhältnis ab diesem Zeitpunkt als unbefristetes Dienstverhältnis (§ 4a Abs 4 VBG).

Entgegen dem Vorbringen der Revision ist eine tatsächliche Vertretung zu verlangen, die nicht notwendigerweise exakt denselben Tätigkeiten entsprechen muss, die der vorübergehend abwesende Bedienstete zu verrichten hatte. Ob diese Vertretung „unmittelbar“ erfolgen muss, oder ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen die Vertretung eines vorübergehend Abwesenden auch durch einen bereits beschäftigten Vertragsbediensteten erfolgen kann, der seinerseits durch den aufzunehmenden Vertragsbediensteten zu vertreten ist, kann hier dahinstehen, weil es im hier zu beurteilenden Fall nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür gibt, dass die tatsächlich verrichteten Tätigkeiten des Kl in irgendeinem Zusammenhang mit der Abwesenheit der von ihm laut Dienstvertrag zu vertretenden Personen standen.

Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass das Dienstverhältnis des Kl zur Bekl nicht zur tatsächlichen Vertretung von vorübergehend abwesenden Personen eingegangen und verlängert wurde, sodass es iSd § 4 Abs 4 VBG als von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangen angesehen werden muss. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher zutreffend, sodass der Revision ein Erfolg zu versagen ist.