Kein automatischer Wegfall des besonderen Kündigungsschutzes der Betriebsratsmitglieder bei Kündigung aller übrigen Arbeitnehmer:innen und Weiterführung des Betriebs

Die Geschäftsleitung der Bekl traf zum Jahreswechsel 2023/2024 die Entscheidung, den Geschäftsbetrieb soweit zu reduzieren, dass die Arbeiten von den Gesellschaftern allein ausgeführt werden können. Die Bekl kündigte zunächst bis 30.4.2024 alle nicht bestandgeschützten AN und in Folge zum 31.8.2024 auch die beiden Kl, die Mitglieder des BR sind. Die Kündigung der Kl begründete sie damit, dass sie die betriebliche Tätigkeit mit 30.4.2024 dauernd eingestellt habe.

Die Kl begehrten klagsweise die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis über den 31.8.2024 hinaus aufrecht fortbesteht. Die Bekl bestritt und brachte vor, dass außer den beiden Kl keine AN mehr beschäftigt seien, weshalb kein Betrieb iSd ArbVG mehr vorliegen und die Tätigkeitsdauer des BR nach § 62 Z 1 ArbVG enden würde. Dies führe zum sofortigen Verlust des Kündigungsschutzes der Betriebsratsmitglieder.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Zwar sei der Betrieb wesentlich eingeschränkt worden, doch sei die organisatorische Einheit noch aufrecht gewesen. Die ohne Zustimmung des Gerichts erfolgten Kündigungen der Betriebsratsmitglieder seien daher nichtig. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl nicht Folge. Der OGH wies die ordentliche Revision der Bekl mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage als nicht zulässig zurück.

„1. § 121 ArbVG regelt, wann das Gericht der Kündigung eines BR-Mitglieds zustimmen darf. Die „dauernde“ Einstellung des Betriebs iSd § 121 Z 1 ArbVG bedeutet dabei die Phase des Abbaus der Beschäftigten und der Betriebsmittel mit dem Ziel der Betriebseinstellung […]. Ist demgegenüber die Auflösung bereits erfolgt, so stellt dies einen Grund für die Mandatsbeendigung nach § 62 ArbVG dar, sodass das Gericht in diesem Fall nicht mehr eingeschaltet werden muss (RS0115285). Die Abgrenzung zwischen einer (genehmigungspflichtigen) Kündigung nach § 121 Z 1 ArbVG und einer gemäß § 120 Abs 3 ArbVG (genehmigungsfreien) Kündigung eines Betriebsratsmitglieds richtet sich daher danach, ob die Betriebseinstellung bereits vollzogen ist.

2. Maßnahmen, die die Betriebsstilllegung indizieren, sind in der Regel die Auflösung der Arbeitsverhältnisse, die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, die Veräußerung der sachlichen Betriebsmittel […] sowie der Abbruch der Beziehungen zu Kunden und Lieferanten, also die Liquidierung der Betriebsmittel. In der Regel werden mehrere dieser Maßnahmen mit der Einstellungsabsicht zusammentreffen müssen, um den Tatbestand der dauernden Betriebsstilllegung zu erfüllen. Es ist allein auf die faktische Betriebsstilllegung abzustellen, die meistens nach Beginn des Liquidierungsprozesses, jedoch unter Umständen vor seinem Ende liegen kann (RS0106047).

Bei dieser Bewertung ist von den Hauptelementen eines Betriebs auszugehen, also Betriebsinhaber, Beschäftigte, Betriebsmittel, Betriebszweck, Betriebsorganisation und Standort. Eine Veränderung eines oder nur einzelner dieser Elemente beseitigt die Betriebsidentität grundsätzlich nicht […].

[…]

3. Verfahrensgegenständlich ist nicht, ob nach § 120 Abs 1 ArbVG die gerichtliche Zustimmung zur Kündigung der Klägerinnen zu erteilen ist, sondern ob der besondere Bestandschutz nach § 120 Abs 3 ArbVG iVm § 62 Z 1 ArbVG wegen dauerhafter Einstellung des Betriebs bzw iVm § 62 Z 2 ArbVG (Funktionsunfähigkeit des Betriebsrats) zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht mehr bestand.

Nach den Feststellungen kam es zu keinem Wechsel der Betriebsinhaber. Ein Teil der Büroräumlichkeiten und sonstigen Betriebsmittel wurden (jedenfalls vorübergehend) noch weiterverwendet. Der Betriebszweck, insbesondere die (Weiter-)Entwicklung und Wartung der unternehmenseigenen Software, das zentrale Projekt der Beklagten, wird weitergeführt. Die unternehmerische Tätigkeit wurde auf die Betreuung der Bestandskunden eingeschränkt, das aktive Marketing, die (insbesondere Groß-)Kundenakquise, wurde eingestellt. Die Beschäftigten – mit Ausnahme der Klägerinnen – wurden zum 30.4.2024 gekündigt. Die Klägerinnen wurden mit Schreiben vom 8.5.2024 zum 31.8.2024 gekündigt.

Damit zeigt sich insgesamt, dass der Betrieb der Bekl zwar eingeschränkt, im Übrigen aber die wirtschaftliche Tätigkeit im Kern unverändert – allerdings planmäßig ohne AN – weitergeführt wird.

Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass es sich dabei nicht um eine völlige Einstellung oder Identitätsänderung des Betriebs handelt, da bis auf die Belegschaft die Wesenselemente des Betriebs erhalten bleiben, sodass auch die Betriebsidentität gewahrt war, ist nicht korrekturbedürftig.

4. Die Revision wendet dagegen im Wesentlichen ein, dass der Wegfall aller AN jedenfalls dazu führe, dass kein Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn mehr bestehe. Dazu hat bereits das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass sehr wohl noch Arbeitsverhältnisse, wenn auch nur mit BR-Mitgliedern, aufrecht waren. Damit ist es aber gerade nicht richtig, dass zum Zeitpunkt der Kündigung keine Arbeitsverhältnisse mehr bestanden.

Allein auf die Absicht, auch diese Arbeitsverhältnisse zu beenden, kommt es nicht an. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass ohne Arbeitnehmer auch bei Unternehmensfortführung kein Betrieb im Sinn des ArbVG mehr besteht, ist dieses Stadium, solange Arbeitsverhältnisse aus welchem Grund auch immer noch aufrecht sind, noch nicht erreicht.

5. Eine andere Ansicht würde dazu führen, dass gerade in einer für die Arbeitnehmer eines Betriebs besonders kritischen Phase – Abbau aller Beschäftigten – der Schutz der BR-Mitglieder und damit letztlich die Interessenvertretung durch sie nicht vollumfänglich gewährleistet wäre. Dies muss insbesondere gelten, wenn die wirtschaftliche Tätigkeit nicht insgesamt beendet wird, sondern – wenn auch in allenfalls eingeschränkter oder modifizierter Form – weitergeführt wird.

Dem Bedürfnis des Betriebsinhabers, im Fall einer noch nicht vollzogenen Betriebseinstellung die Dienstverhältnisse auch mit den BR-Mitgliedern bereits beenden zu können, hat der Gesetzgeber durch § 121 Z 1 ArbVG ohnehin ausreichend Rechnung getragen. […]

[…]

8. Soweit die Revision davon ausgeht, dass mit dem „Wegfall der Belegschaft“ auch die Legitimation des BR endet, womit eine dauernde Funktionsunfähigkeit des BR iSd § 62 Z 2 ArbVG vorliege, übergeht sie, dass im Fall der bloßen Funktionsunfähigkeit des BR der Kündigungsschutz nach § 120 Abs 3 ArbVG erst drei Monate nach Beendigung eintreten würde. Diese Frist wurde aber jedenfalls nicht eingehalten.“

Gem § 62 Z 1 ArbVG endet die gesetzlich vorgesehene Periode des BR von fünf Jahren (§ 61 Abs 1 ArbVG) vorzeitig, wenn der Betrieb dauernd eingestellt wird. Hierbei ist auf die tatsächlichen Einstellungshandlungen und nicht bloß auf den Beginn der Liquidierungsphase abzustellen (RS0051131). Die Bestimmung regelt die vorzeitige Beendigung der Funktionsperiode des BR als Organ, mit welcher gleichzeitig das Erlöschen der Mitgliedschaft der einzelnen Mandatare zum BR einhergeht (Radner/Preiss in Gahleitner/Mosler [Hrsg], Arbeitsverfassungsrecht 2⁶ § 62 ArbVG Rz 2). In diesem Fall kommt es gem § 120 Abs 3 letzter Halbsatz ArbVG zu keiner Nachwirkung des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes.

§ 62 Z 2 ArbVG hingegen betrifft die Konstellation, dass der BR dauernd funktionsunfähig wird. Diesfalls gilt wiederum die dreimonatige Nachwirkung des Kündigungs- und Entlassungsschutzes gem § 120 Abs 3 ArbVG.

In beiden Fällen ist – im ersten Fall nach Ende der Tätigkeitsdauer des BR, im zweiten Fall drei Monate nach Erlöschen der Mitgliedschaft zum BR – keine Zustimmung des Gerichts mehr notwendig, um die (ehemaligen) Betriebsratsmitglieder zu kündigen.

Davon zu trennen ist § 121 Z 1, dessen Tatbestand „die Phase des Abbaus der Beschäftigten und der Betriebsmittel mit dem Ziel der Betriebsauflösung“ (Schneller in Gahleitner/Mosler [Hrsg], Arbeitsverfassungsrecht 3⁶ § 121 ArbVG Rz 6) umfasst. In diesem Fall ist gem § 121 ArbVG eine gerichtliche Zustimmung zur Kündigung notwendig.

Im konkreten Fall lag nach den Feststellungen keine bereits vollzogene dauernde Einstellung vor, da die Betriebsidentität im Kern erhalten blieb, wenngleich in deutlich reduziertem Ausmaß. Inwieweit eine allfällige dauernde Funktionsunfähigkeit des BR nach § 62 Z 2 ArbVG vorliegt, prüfte der OGH nicht näher, da in diesem Fall der Kündigungsschutz nach § 120 Abs 3 ArbVG erst drei Monate nach Beendigung der Tätigkeit eintreten würde und diese Frist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht eingehalten worden war. Der OGH beanstandete daher die Beurteilung der Vorinstanzen nicht, wonach die – ohne Zustimmung des Gerichts ausgesprochene – Kündigung nichtig sei.