Verschlechternde Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters für die Zukunft ist zulässig
Der Kl ist seit 1.10.2015 bei der Bekl als Facharzt beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis sind die Bestimmungen der Vertragsbedienstetenordnung 1995 („VBO 1995“), der Dienstordnung 1994 („DO 1994“) und der Besoldungsordnung 1994 („BO 1994“) anzuwenden.
Der Kl war zuvor von 9.3. bis 31.5.2001 und vom 4.10.2004 bis 31.3.2005 als „Facharzt in Ausbildung“ tätig. Von 1.6.2006 bis 31.5.2007, 1.6.2007 bis 30.4.2008, 2.5.2008 bis 31.8.2009 und 1.9.2009 bis 30.9.2015 war er als Facharzt bei verschiedenen Einrichtungen beschäftigt.
Mit Dienstbeginn 1.10.2015 wurde der Kl nach dem Dienstvertrag in das Schema IV KAV Verwendungsgruppe A3 eingereiht. Mit Schreiben vom 17.1.2018 teilte die Bekl dem Kl mit, dass ihm gem § 14 DO 1994 iVm § 18 VBO 1995 mit Wirksamkeit vom 1.10.2015 die Zeiten seiner früheren Tätigkeit als Facharzt und als Facharzt in Ausbildung auf sein Besoldungsdienstalter angerechnet würden. Die besoldungsrechtliche Stellung zum 1.10.2015 wurde mit „Schema IV KAV, Verwendungsgruppe A3, Gehaltsstufe 6“, das Besoldungsdienstalter mit 10 Jahren, 0 Tagen, 0 Monaten angegeben.
Mit Mitteilung vom 6.10.2022 gab die Bekl dem Kl sein Besoldungsdienstalter zum 1.10.2015 mit 8 Jahren, 0 Monaten, 0 Tagen bekannt. Die Vordienstzeiten seien aufgrund neuer gesetzlicher Bestimmungen (§ 18 VBO 1995 iVm § 15c DO 1994) amtswegig neu berechnet worden.
Weiters heißt es:
„Nach der neuen Rechtslage sind bis zum Tag vor der Aufnahme in den Dienst zur Stadt Wien folgende Zeiten anrechenbar:
| Beginn | Ende | Beurteilung der Vordienstzeit | Im Ausmaß von | ||
|---|---|---|---|---|---|
| J | M | T | |||
| 01.06.06 | 30.04.08 | Gleichwertige Tätigkeit | 01 | 11 | 00 |
| 02.05.08 | 31.08.09 | Gleichwertige Tätigkeit | 01 | 03 | 30 |
| 01.09.09 | 30.09.15 | Gleichwertige Tätigkeit | 06 | 01 | 00 |
Gleichwertige Tätigkeiten können unbegrenzt angerechnet werden. Andere berufseinschlägige Tätigkeiten können nur bis zu einem Höchstausmaß von 10 Jahren angerechnet werden. In dieses Höchstausmaß sind Zeiten einer gleichwertigen Tätigkeit einzurechnen.
Daraus ergibt sich nach der neuen Rechtslage ein Besoldungsdienstalter am Tag der Aufnahme von 08 Jahren, 00 Monaten, 00 Tagen.
Ihr bisheriges Besoldungsdienstalter verringert sich daher um 02 Jahre, 00 Monate, 00 Tage.
Wenn sich Ihr Besoldungsdienstalter verringert, bleibt Ihre aktuelle besoldungsrechtliche Stellung (Einstufung in das Gehaltsschema) gleich und Sie müssen auch für vergangene Zeiträume nichts zurückzahlen. (…) Ihr neues Besoldungsdienstalter wird aber für zukünftige Vorrückungen in die nächste Gehaltsstufe und sonstige vom Besoldungsdienstalter abhängige Verbesserungen berücksichtigt (…).“
In der Information der Bekl für den Auszahlungsmonat 6/2023 war neben dem „Schema IVA“, der „Verwendungsgruppe A3“ und der „Gehaltsstufe 9“ der nächste Vorrückungstermin – statt wie bisher mit 1.10.2023 – mit 1.10.2025 angegeben.
Der Kl begehrte die Feststellung, dass sein Besoldungsdienstalter zum 1.10.2015 10 Jahre, 0 Monate, 0 Tage betrage. Das Erstgericht stellte fest, dass das Besoldungsdienstalter des Kl zum 1.10.2015 10 Jahre, 0 Monate, 0 Tage beträgt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl Folge und wies das Klagebegehren ab. Der Kl beantragte in seiner ordentlichen Revision, die Entscheidung des Berufungsgerichts dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben wird. In eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Bekl beantragte, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben. Die Revision ist laut OGH zulässig, aber nicht berechtigt.
Unstrittig wurde der Kl nicht nach § 49l BO 1994 übergeleitet. Für die Anwendbarkeit des für die Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung hier relevanten § 15c DO 1994 kommt es daher darauf an, ob beim Kl „die Vordienstzeiten in unmittelbarer Anwendung des § 14 [DO 1994] in einer nach dem 31. Juli 2015 geltenden Fassung auf das Besoldungsdienstalter angerechnet wurden“.
§ 14 DO 1994 regelt sowohl die Anrechnung von Vordienstzeiten als auch das Besoldungsdienstalter. Nach § 14 Abs 1 DO 1994 umfasst das Besoldungsdienstalter, soweit sich aus (ua) § 40e BO 1994 nichts anderes ergibt, die Dauer der im Dienstverhältnis verbrachten für die Vorrückung wirksamen Zeiten (Dienstzeit) zuzüglich der Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten. § 14 Abs 2 DO 1994 regelt, welche, dem Tag der Anstellung vorangegangenen Zeiten (Vordienstzeiten) auf das Besoldungsdienstalter anzurechnen sind.
Nach § 40e BO 1994 erfolgt daher zwar die Ermittlung des Besoldungsdienstalters abweichend von § 14 DO 1994. Die Bestimmung enthält jedoch keine eigenständige Regelung zur Bestimmung von Vordienstzeiten. Sie setzt vielmehr die schon erfolgte Ermittlung der Vordienstzeiten aufgrund der allgemeinen Regelung, damit konkret auf Basis von § 14 DO 1994, voraus. Auf dieser Grundlage erfolgt die Bestimmung des Besoldungsdienstalters, die Einreihung in die Verwendungsgruppe und die Überleitung nach § 40e Abs 3 BO 1994.
Für eine von den allgemeinen Regeln abweichende Ermittlung der anrechenbaren Vordienstzeiten gerade für Fachärzte bietet das Gesetz weder für die Zeit vor Inkrafttreten der Novelle LGBl 2019/63 noch danach eine Grundlage und ist auch ein sachlicher Grund nicht ersichtlich.
Damit ist aber auch beim Kl die Anrechnung der Vordienstzeiten „in unmittelbarer Anwendung des § 14 DO 1994“ – unstrittig in einer nach dem 31.7.2015 geltenden Fassung – erfolgt und hatte demzufolge amtswegig eine Neuberechnung nach § 15c DO 1994 zu erfolgen.
Anrechenbar sind nach § 15c DO 1994 nur noch Zeiten einer berufseinschlägigen Tätigkeit, dies sind beim Kl unstrittig jedenfalls die Zeiten, in denen er – unabhängig vom jeweiligen DG – als Facharzt tätig war, insgesamt 9 Jahre, 3 Monate und 30 Tage.
Die Zeiten der Ausbildung zum Facharzt sind entgegen der Revision dagegen nicht berufseinschlägig, ist einem Ausbildungsverhältnis doch üblicherweise immanent, dass vom Auszubildenden noch nicht alle Fähigkeiten erlangt und alle Berechtigungen erworben wurden, die für die spätere Tätigkeit maßgebend sind. Damit liegt aber jedenfalls keine qualitative Gleichwertigkeit vor.
Ausgehend von den nunmehr aufgrund der Neuregelung anrechenbaren Vordienstzeiten von 9 Jahren, 3 Monaten und 30 Tagen ist das neue Besoldungsdienstalter zu ermitteln.
Der Kl wäre als Facharzt und Vertragsbediensteter in das Schema IV KAV und in die Verwendungsgruppe A3 aufzunehmen gewesen. Aufgrund der zuvor ermittelten anrechenbaren Vordienstzeiten wäre er in Zusammenhang mit der nach § 11 BO 1994 alle 2 Jahre zu erfolgenden Vorrückung in der Gehaltsstufe 5 einzureihen.
Die so ermittelte Verwendungsgruppe A/Dienstklasse III/Gehaltsstufe 5 ist dann nach § 40e Abs 3 BO 1994 überzuleiten. Dies führt zu einer Einreihung in die Verwendungsgruppe A3/Gehaltsstufe 2.
Nach § 40e Abs 5 BO 1994 beträgt das Besoldungsdienstalter (ua) in der Verwendungsgruppe A3 am Beginn der ersten Gehaltsstufe 0 Jahre.
Zusätzlich sieht § 40e Abs 4 BO 1994 vor, dass sich bei Beamten, die anlässlich der Überleitung gem Abs 3 leg cit in die Beamtengruppe der Fachärzte des Gesundheitsverbunds eingereiht werden, der nach Abs 3 ermittelte Zeitraum um 6 Jahre erhöht.
Das bedeutet für den Kl zusammengefasst, dass er aufgrund der Neubemessung der anrechenbaren Vordienstzeiten nach § 15c DO 1994 zum Beginn des Dienstverhältnisses ein Besoldungsdienstalter von 8 Jahren aufweist, was einer Einstufung in die Verwendungsgruppe A3/Gehaltsstufe 5 entspricht.
Richtig ist, dass das zu einer Verschlechterung der besoldungsrechtlichen Stellung des Kl gegenüber dem nach der alten Rechtslage errechneten Besoldungsdienstalter führt. Eine solche Möglichkeit war vom Gesetzgeber auch bedacht worden, der dazu in den Materialien ausführte, dass für diese Fälle durch § 15c Abs 5 DO 1994 sichergestellt sei, dass sich die Verschlechterung nur bei zukünftigen Vorrückungen auswirke und keine Rückforderung für die vergangenen Zeiträume erfolgen dürfe. In weiterer Folge hat der Gesetzgeber diese negativen Folgen zusätzlich dadurch abgefedert, dass die sich aus der Neufestsetzung ergebende Verringerung des Besoldungsdienstalters auch für die Zukunft nur im Höchstausmaß von 2 Jahren Berücksichtigung findet, was aber für den Fall des Kl ohne Bedeutung ist.
Der VfGH hat eine Verfassungswidrigkeit ua des § 15c DO 1994 verneint. Auch der OGH hat bereits dargelegt, dass er keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 15c DO 1994 hegt.